提高审判的效率与公众的接受度。卡多佐指出:“如果昔日的案件都可以重新开庭,如果一个人不能在前人铺设的进程的坚实基础之上为自己的进程添砖加瓦,法官的劳动就会大大增加,以致无法承受。”[83]对独立的单个法官来说,也许某一案件是崭新的、陌生的;但对法官职业群体来说,也许这一案件就是常态的、普通的。在文本范围内,指导性案例是规范的具体化,而在文本规范无法言尽的领域里,案例的作用同样是不可忽视的,如自首不予从宽的事实前提,共同杀人犯罪或者重伤害主犯在量刑上的区别,毒品纯度对量刑的影响等等。因此对法官而言,遇到疑难案例时,与其皓首穷经地翻看法条,理解所谓的立法原意,远远不如来个同类案例作指导方便。此外,适用指导性案例更有利于普通公众理解,由于人对事物的认识一般是由表及里,从具体到抽象进行推进,民众对法律的认知同样也是这样一个认识过程,案例的事实模仿和判决结果参照比干巴巴的司法解释更具有说服力。所以,这就是老百姓对《今日说法》的兴趣远比对《某某普法》等传统说教式的规则宣称大得多的原因。因此,通过案例解释规范比单纯看刑法典更能得到当事人或者其他受众的理解,从而使判决更加令人信服,从而进一步促使法官积极寻求援引指导性案例。守法的前提,必然是民众对法律的认知和信仰。但是,在现代高度发达的网络环境下,媒体有关司法的负面报道明显增多,并形成全国性的公共热点。例如,“许某案”“彭某案”“李某奎案”、河南“天价过路费案”等,甚至最高法院有关司法裁判的标准如“醉驾入刑情节的把握问题”等都成了舆论质疑的对象。加之司法系统确实也有部分害群之马,司法腐败、司法不公的行为为大多数公众所诟病。在这种情况下,还要意犹未尽地强撑着认为公众对司法是认同或者敬仰的,有点勉为其难。但是指导性案例恰恰提供了一个可以预测裁判结果的可靠依据,发挥着“看得见的法典”的作用。“要预测法院在一个案件中将做什么,你们可以看看法院在其他一些类似的案件中曾经做了什么。”[84]
【注释】
[1]龚稼立:《关于先例判决和判例指导的思考》,载《河南社会科学》2004年第3期。
[2]蒋惠岭:《建立案例指导制度的几个具体问题》,载《法律适用》2004年第5期。
[3]沈宗灵:《比较法研究》,北京大学出版社1998年版,第551页。
[4]何慧新:《刑法判例论》,中国方正出版社2001年版,第5页。
[5]刘凤景:《“指导性案例”名称之辩正》,载《环球法律评论》2009年第4期。
[6]参见何慧新:《刑法判例论》,中国方正出版社2001年版,第10页。
[7][法]达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,第18、113页。
[8][日]大木雅夫:《比较法》,范愉译,法律出版社1999年版,第126页。
[9]参见何慧新:《刑法判例论》,中国方正出版社2001年版,第10页。
[10]潘大维主编:《英美法导读讲义》,台湾瑞兴图书公司印行1995年8月,第61页。
[11]判例是表述判决先例名称可以考虑的一个重要术语,但因最高人民法院权力意志的强行介入,其发展过程出现了“短路”的倾向。刘凤景:《“指导性案例”名称之辩正》,载《环球法律评论》2009年第4期。
[12]胡云腾等:《〈关于案例指导工作的规定〉的理解与适用》,载《人民司法》2011年第3期。
[13]参见刘风景:《“指导性案例”名称之辩正》,载《环球法律评论》2009年第4期。
[14]丁海湖:《案例指导制度研究》,西南政法大学2008年博士论文,第23页。
[15]刘作翔、徐景和:《案例指导制度的理论基础》,载《中国法学》2006年第3期。
[16]郎贵梅:《论裁判要旨的性质、分类和编写》,载《人民法院报》2008年7月23日第3版。
[17]王泽鉴:《民法总则》(增订版),中国政法大学出版社2001年版,第69页。
[18]最高人民法院案例指导制度考察团:《香港判例制度、澳门统一司法见解制度考察报告》,载《人民司法(应用)》2008年第15期。
[19]郎贵梅:《论裁判要旨的性质、分类和编写》,载《人民法院报》2008年7月23日第3版。
[20][德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书(总论)》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第190页。
[21]储槐植:《刑法存活关系中——关系刑法论纲》,载《法制与社会发展》1996年第6期。
[22]检察官对个案的解释是否构成有指导效力的个案解释是个值得思考的问题。从现有体制来看,立法和实践似乎是将刑事指导性案例的创制权划给了最高人民法院和最高人民检察院,理由在于:首先,从立法设定来看,全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定两家都有司法解释权;其次,从实践来看,两家单独或者共同地发布司法解释不在少数,对刑事司法实践起到了积极的指导作用。但就诉辩双方权利对等角度看,如此确认其效力值得斟酌。首先,从世界各国的实践来看,检察机关解释法律的状况似乎只有我国独有,而且提起公诉方解释法律,这对任何被告来说似乎都不太公平。其次,检察机关解释法律并不符合公、检、法机关互相制约、互相配合的刑事司法原则。最后,检察机关解释法律不能很好地贯彻到刑事审判工作中,因为设立指导性案例的目的是为了规范法官的裁判,通过将法官的司法智慧和经验以案例的形式固定下来,以指导刑事审判工作,法官适用最高人民法院制定的指导性案例都还需要长时间的培养和熏陶,对检察机关指导性案例的援引和学习有无必要值得探讨。本文认为,刑事指导性案例的效力只能由最高人民法院确认,理由有二:其一,全国人大常委会授权“两高”解释法律的精神实质在于,最高人民检察院解释检察工作中适用法律、法令的问题。同理,最高人民法院解释审判工作的法律、法令问题。而刑事指导性案例是审判的产物,检察机关享受此项权力于理不通。其二,最高人民检察院对刑事司法的解释属于当事人的解释,其实质等同于被告人及其辩护人基于辩护权所做的解释一样,只能代表一方的意志,并不能影响审判机关作出结论。
[23]何慧新:《刑法判例论》,中国法制出版社2011年版,第15页。
[24]陈金钊:《法律解释学——权利(力)的张扬与方法的制约》,中国人民大学出版社2011年版,第17页。
[25]董皞:《司法解释论》,中国政法大学出版社1999年版,第11页。
[26]参见蒋集跃、杨永华:《司法解释的缺陷及其补救——兼谈中国式判例制度的构建》,载《法学》2003年第10期。
[27]参见王利明:《司法改革研究》,法律出版社2001年版,第252～258页。
[28]参见《宋史·刑法志》。
[29]黄晓云:《案例指导制度的历史沿革》,载《中国审判新闻月刊》2011年1月5日,第59期。
[30]参见黄晓云:《案例指导制度的历史沿革》,载《中国审判新闻月刊》2011年1月5日,第59期。
[31]最高人民法院也会联合其他机构出版刊物,此外也有最高人民法院领导主编的若干书籍,这类刊物和书籍也会刊登部分案例,并对其有评述。此处就不再赘述。
[32]参见最高人民法院:《人民法院第二个五年改革纲要(2004—2008)》。
[33]参见周佑勇:《作为过渡性措施的案例指导制度》,载《法学研究》2006年第3期。
[34]参见杨立新:《中国司法改革的中庸之道》,http//www.yanglixin.com,访问日期:2012年12月1日。
[35]胡云腾等:《〈关于案例指导工作的规定〉的理解和适用》,载《人民司法》2011年第3期。
[36]北京社科规划办“案例指导制度研究”课题组:《完善和规范案例指导制度应明确的问题》,http://www.bjpopss.gov.cn/bjpssweb/n28511c31.aspx,访问日期:2013年7月15日。
[37]黄伟东、赵峰:《关于案例指导制度的构建和完善》,载《山东审判》2009年第4期。
[38]齐某岑和陈某琪原同系山东省某市第八中学初中毕业生,1990年齐某岑通过了中专预选考试而取得了报考统招及委培的资格,而陈某琪在中专预选考试中落选。同年齐某岑被东山某市商业学校录取,但齐某岑的录取通知书被陈某琪冒领,陈某琪以齐某岑的名义到某市商业学校报到就读。1993年毕业后,陈某琪继续以齐某岑的名义被分配到中国银行某市支行工作。1993年齐某岑在得知陈某琪冒用其姓名上学并就业这一情况后,以陈某琪及有关学校和单位侵害其姓名和受教育权为由诉至法院,要求被告停止侵害,并赔偿经济损失和精神损失。最高人民法院2001年8月13日《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复》法释〔2001〕25号,认为陈某琪等以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐某岑依据宪法所享有的受教育的基本权利并造成了具体的损害后果,应承担相应的民事责任。该案直接以宪法进行判案,被称为“宪法司法化第一案”。
[39]季卫东:《合宪性审查和司法权的强化》,载《中国社会科学》2002年第2期。
[40]该司法解释发布不久就在内部停止使用。2008年12月28日,最高人民法院以“已停止使用”为理由通过法释〔2008〕15号宣布废止该司法解释。
[41]参见李仕春:《案例指导制度的另一条思路——司法能动主义的有限适用》,载《中国法学》2009年第6期。
[42]凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。(www.xing528.com)
[43]李仕春:《案例指导制度的另一条思路——司法能动主义的有限适用》,载《中国法学》2009年第6期。
[44]何慧新:《刑法判例论》,中国法制出版社2001年版,第16页。
[45]最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办:《中国刑事审判指导案例》(第4卷),法律出版社2008年版,第391页。
[46]左为民、冯军:《司法和传媒的契合——最高法院的出版物研究》,载左为民等:《最高法院研究》,法律出版社2004年版,第430页。
[47]《规定》第2条:指导性案例的选取条件:社会广泛关注的,法律规定比较原则的,具有典型性的,疑难复杂或者新类型的,其他具有指导作用的案例。
[48]周光权:《刑事案例指导制度——难题与前景》,载《中外法学》2013年第3期。
[49][美]斯科特·普劳斯:《决策与判断》,施俊琦等译,人民邮电出版社2004年版,第181页。
[50]吴英姿:《谨防案例指导制度可能的“瓶颈”》,载《法学》2011年第9期。
[51]胡云腾、于同志:《案例指导制度若干重大疑难争议问题研究》,载《法学研究》2008年第6期。
[52]笔者所在单位系某高级人民法院,在与刑事法官对指导性案例的探讨过程中,部分法官直言不讳。
[53]参见最高人民法院第四批指导性案例第13号“王召成等非法买卖、储存危险物质案”。
[54]胡云腾等:《〈关于案例指导工作的规定〉的理解和适用》,载《人民司法》2011年第3期。
[55]北京社科规划办《案例指导制度研究》课题组:《完善和规范案例指导制度应明确的问题》,http://www.bjpopss.gov.cn/bjpssweb/n28511c31.aspx。
[56]孙建林:《论最高人民法院案例指导制度》,中国政法大学2011年硕士学位论文,第11页。
[57]周佑勇:《作为过渡性措施的案例指导制度》,载《法学研究》2006年第3期。
[58]杨立新:《中国司法改革的中庸之道》,载《河南社会科学》2004年第5期。
[59]江勇、陈增宝:《关于指导性案例效力问题的若干思考》,载《法治研究》2008年第9期。
[60]黄伟东、赵峰:《关于案例指导制度的构建和完善》,载《山东审判》2009年第4期。
[61][美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2009年版,第18页。
[62][美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2009年版,第69页。
[63]刘作翔:《关于开展案例法哲学研究的几点思考》,载《法律适用》2012年第2期。
[64]武树臣:《激活判例机制 提高司法权威》,载《河北法学》2011年第3期。
[65]笔者认同一位法官的观点:不少法官确实通过受贿积累起来大量财富,但并没有人检举案件也没有被发回重审、改判。这是被称为“人精”的聪明人,双面玲珑两头讨好,基本上依法判决,却又拿了人家东西后让人家满意。所以该法官认为腐败存在,但腐败的法官基本上是依法判案的。
[66]邓修明:《刑事判例机制研究》,四川大学2005年博士论文,第77页。
[67]房文翠:《接近正义寻求和谐:案例指导制度的法哲学之维》,载《法制与社会发展》2007年第5期。
[68]何慧新:《刑法判例论》,中国方正出版社2001年版,第125页。
[69]王利荣:《论量刑的合理性》,西南政法大学2007年博士论文,第93页。
[70]陈金钊:《案例指导制度下的法律解释及其意义》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2011年第4期。
[71][美]罗斯科·庞德:《普通法的精神》,唐前宏等译,法律出版社2001年版,第126页。
[72]张明楷:《刑法格言的展开》,法律出版社1999年版,第7页。
[73][德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义译,法律出版社2004年版,第72～73页。
[74]郎贵梅:《同案不同判原因分析及对策研究》,载《人民司法》2009年第19期。
[75]蔡墩铭:《审判心理学》,台湾水牛出版社1980年版,第701页。
[76][古希腊]柏拉图:《理想国》,郭斌和、张明竹译,商务印书馆1986年版,第398页。
[77]陈金钊:《案例指导制度下的法律解释及其意义》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2011年第4期。
[78]张心向:《在规范与事实之间——社会学领域下的刑法运作实践研究》,法律出版社2008年版,第50页。
[79][美]米尔伊安·R.达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔》,郑戈译,中国政法大学出版社2007年版,第29页。
[80]苏力:《论法院的审判职能和行政管理》,载《中外法学》1999年第5期。
[81]苏力:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2006年版,第74页。
[82]王利荣:《论量刑的合理性》,西南政法大学2007年博士论文,第93页。
[83][美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第94页。
[84][美]史蒂文·J.伯顿:《法律和法律推理导论》,张志铭、解兴权译,中国政法大学出版社1998年版,第26页。
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