刑事指导性案例的功能及优化措施

(一)统一法律适用,消除“同案不同判”

1.“同案不同判”解读

应该说,刑法上的同案不同判或同案异判不是严格的法律术语,而是指刑事司法适用的一种现象,其含义大致是指相同或者类似的案件,得到相反的定罪结论或者是惩处力度差异较大的处罚结果。比较典型的例子就是许某案与何某案,二者都是基于ATM所产生的犯罪,犯罪情节也大致相同——都是针对ATM机、恶意透支且数额巨大,都构成盗窃罪,甚至一审都同被判处无期徒刑,然而其最终判决结果的差别是“极其巨大”的,许某被适用特殊条款而从无期徒刑改为五年有期徒刑,而何某则继续无期之刑。然而,不同于专业人员,民众看司法是否公正,一般总是用朴素的正义观,通过直观的比较来判断。因此,无论对当事人还是公众而言都会对这样两个案情相似结果迥异的案件的裁判结果感到无所适从,进而对司法公信力产生怀疑。正如本杰明·卡多佐所说:“如果有一组案件所涉及的要点相同,那么各方当事人就会期望有同样的决定。如果依据相互对立的原则交替决定这些案件,那么这就是一种很大的不公。如果在昨天的一个案件中,判决不利于作为被告的我;那么如果今天我是原告,我就会期待对此案的判决相同。如果不同,我胸中就会升起一种愤怒和不公的感觉;那将是对我的实质性权利和道德权利的侵犯。”^[61]在此,卡多佐大法官其实就是对“同等情况相同对待”是古老的法律格言的回应,也是对法律面前人人平等的观念的深度阐述。同案同判强调人格和身份的平等,使社会最终实现了“从身份到契约”的转变。卡多佐认为,最基本的社会利益之一就是法律应当统一并且无偏私。在法院的活动中,一定不能有偏见或者偏好,一定不能有专断任性和间歇不定。^[62]因此,公正解决争议,维护公平正义是司法的终极目标,而“同案同判”则是实现这一目标的重要参考系数。

另外,同案不同判还与现代法治理念有冲突,近年来,为了更好地实现依法治国的目标,“司法的人民性”等法治理念不断提出。从政治上的含义来讲,司法的人民性指我国是人民当家做主的国家,作为司法机构,司法过程与结果都要代表人民意志。但是从规范的角度来看,一个具体的刑事案件判决怎么体现人民性,是值得思考的问题。笔者认为,司法的人民性就是指法律是可预测和确定的,一个裁判结果能让绝大多数人信服。前几年有两个“受虐杀夫案”,一个发生在上海浦东,一个发生在内蒙古包头,两个案件尽管案情差不多,法官却作出了差别较大的判决。前一个案件中因不堪忍受吸毒丈夫施暴而杀夫的王长芸被以故意杀人罪判处有期徒刑14年。此案中,王某芸经常遭受其丈夫黄某明(系吸毒人员)的殴打和辱骂。但浦东新区法院依然接近其量刑最高点判了14年。而在此之前内蒙古包头市38岁的刘某冲着对她当街施暴的丈夫连捅几刀,致使丈夫当场死亡。随后刘某自首。事后,181名各界群众联名请求公检法机关减轻对刘某的刑事处罚。包头市昆都区法院以故意杀人罪判处刘某有期徒刑3年,缓期5年。宣判后,获得缓刑的刘某又回到了原工作单位。^[63]两个案件差别如此之大,很难说这是刑法规定出现了问题,从“许某案”“何某案”两案到“王某芸案”“刘某案”两案,处理结果差异的直接原因似乎都有一个类似的公众支撑,许某案因为公众的巨大反响而改判,刘某案在于各界群众的联名上书而被处以缓刑。司法的话语权在这里似乎被公众左右了,但其实不然,由于司法机关在制度上与大众保持疏离,确实能保证某种类型的公正性,但这样也在某种程度上疏离了人民,也容易疏离当下的公共价值。所以,这也是当判决结果受到公众的质疑或者某种回应时,而采取顺应公众意愿的原因。在这里,并非公众左右了司法,而是司法通过纠正裁判的形式以自我调整从而服从、服务于大众的需要。但这又引申出另外一个问题:当一个案件缺少关注,是不是司法就可以大行其肆呢?进而只有公众关注的案件才能公正呢?在这里,司法在阳光下进行已经不能满足公众需求,而是司法需要强光聚焦才会正当和令人信服。事实并非如此悲观,坚持司法的人民性可以解决这个问题。司法的人民性注重强调立法、司法时刻关注人民的共同价值观,尽管这是一个价值多元的社会,但人类总有一些普世的价值观统一大家的言行,体现在刑事司法过程中,就是立法要明确,司法要尊重这些共同的价值观,并在此价值观指引下作出裁判。而同案不同判明显与司法的人民性相背离,当同一类型案件得到不同处理结果时,这时会让人们无所适从,即便没有更多的关注或者回应,但也会在无形中导致司法结论如同赌博机一样难以琢磨,更不用说体现公共价值了。

武树臣教授认为我国同案不同判的原因有如下:一是司法环境,其中最突出的是地方保护主义、部门保护主义的干扰;二是业务素质,一些审判人员在判断案件性质、适用法律等方面水平不高,直接影响办案的质量和效率;三是道德素质,极少数审判人员办“三案”(人情案、关系案、金钱案),其中的权钱交易直接导致司法腐败。^[64]但是,笔者更想说的是,在一个正常社会环境下,当前法官不独立、司法不廉洁,^[65]司法环境和法官腐败只能说是对同案不同判造成一定的影响,但根本原因还在于我国法律解释体系存在认定的偏颇以及实践的错位。具体是当法官仅仅依靠法典和自上而下的司法解释对案件事实进行解读时,同案不同判的情形时有发生也算正常。

2.指导性案例——统一司法适用的路径

上文已述,法律解释体系的单一以及裁判主体裁判思维的缺失,是导致我国同案不同判现象的重要原因,而指导性案例无疑为解决这些问题,提供了一个很好的策略。首先,我国是成文法国家,自身完备、无漏洞、涵盖一切的制定法(假定有这种制定法的存在)会使法律的发展停滞不前,裁判变得如同自动贩卖机一样毫无生气,那么成文法刚性有余、柔性不足的特点使个案的处理存在相应变数。而且,法律是不断变化发展的,对不同时代的人们来说,公平正义并非是一成不变的信条。正如有学者所言,司法实践表明,法律的普遍性往往演绎出众多的个别性,也即普遍性的法律规范可以适用于许多不同的个案;从法律解释学来看,问题的关键在于普遍性的规范与众多具体的个案之间没有过渡的桥梁。^[66]这表明,成文法的刚性与普遍性需要适当的其他合理因素加以柔化,而正是由于柔化才能使规则具有灵活性,并使法律能在最大程度上适应社会变迁的需要,进而充分表达一个生机勃勃的社会里法律存在的价值。法律不应该只是静态的,只有“动”“静”结合,以“静”为主基调,以“动”作补充,才能适应社会需要。案例指导制度的价值意义就在于其实现了法律调整机制的静态与动态的相洽与协调。理由很充分,由于任何法律都不可能对所有欲调整的社会关系进行详细、周密的布局,在规范本身没有说清楚或者根本没有覆盖的领域里,法官在运用法律原则,结合法律精神并且正确解释文本所作出的法律适用结果,是将抽象、原则的规则变化为形象、具体的裁判规范的过程,其中,充分体现了法官的司法智慧和经验,并对其他类似判决有良好的参照作用。在处理类似案件时,其他法官就可以予以参考,这不仅能提高司法的效率,而且能极大地防止同案不同判现象的发生。因此,案例指导制度在实现司法公正,实现同案同判即形式正义方面的价值是其存在的形式合理性;案例指导制度在实现法律结构的合理化,实现法律体系自身以及法律与社会生活的和谐的价值是其存在的实质合理性。^[67]卡多佐认为,司法必须与社会现实相适应。司法的过程既包括“创造”的因素也包含“发现”的因素。法官必须经常对相互冲突的利益加以权衡,并在两个或者两个以上可供选择的、在逻辑上可以接受的判决之间作出选择。^[68]

通过指导性案例,无论一审、二审还是再审,法官的自由裁量行为都会有这些统一法律标准的指引,不会再翻来覆去而让受众无所适从,让法律监督真正发挥作用。正如有学者所言,与遇事请示上诉审法院的做法相比,基层法院和法官寻求更具权威性解释的惯性会让他们转向遵循由司法权威部门颁行的典型案例,他们为自己的判决作出必要的交代还得了解附着其后的理由,于是其针对案例事实模仿或有限参照典型案例适用法律的结果有时可能比其引用两个解释更具说服力和社会信度。^[69]即当一审法院已经参照案例作出裁判,除非有非常有力的反面证据,否则二审、再审都不会再对案件有不同处理结果,同时,由于案例的存在,当事人以及公众也很难提出反对理由。

指导性案例促使法官采取法律思维处理案件,由于指导性案例是法官经验智慧的凝结,通过司法过程使生硬的法条软化为鲜活的经验,并再次通过司法过程得以强化,进而得以成为法律人头脑中日渐清晰的模式,最终形成法律人群体性的法律思维。具体而言,对某一个法官来说,当出现了崭新的、陌生的案件;但对整个法官群体来说,也许就很普通、熟悉。通过查找案例,相同案件得到相同处理。而在寻找案例的过程中,法官(即使是很懒惰的法官)会不自觉地进行事实比对和模仿,而案例又是超越个体的智慧凝结而形成的宝贵法律资源,通过对案例的参照或者模仿,法官会自然而然地形成由这些司法智慧而引领的思维方式。进一步讲由于指导性案例是整个法官群体都适用的,在整个群体都会逐渐形成同样的裁判思维。这不同于以前行政主导的司法实践,以往情况下由于上级法院对下级法院有各种考核目标,下级法院为了迎合上级法院的各种考评机制,在审理案件过程中,下级法院的法官不得不与上级法院法官进行种种形式的沟通,形成了某些不符合二审终审制的“潜规则”。这不仅导致了审级制度的名存实亡,而且易使初审法官懒惰且无所建树。而这种上下级之间的沟通又具有地区性,造成地区系统内部统一,但各地区之间各自为政的情况发生。指导性案例颠覆了传统行政值域下的上下级法院的裁判习惯,其将司法智慧以全国通晓的方式予以公开,不仅将这种地下沟通公开化、正规化、法治化,而且使下级法院对上级法院的可能判决产生合理的预期,民众对法院的判决也会产生合理预期。案例指导制度是从事实的角度对法律进行解释的方式之一。必须明确的是,所有的法律都需要通过解释赋予事实以法律意义,但事实并不是被动的。已经判决的案件事实(经甄别确定为案例的话)对正确理解法律起着示范作用。^[70]因此,当已判决事实与类似事实具有吻合之处时,依照指导性案例作出类似判决也很正常。

(二)启迪法官思维(www.xing528.com)

“正如法律史清楚地表明,将法律解释与司法实践分离开来是不切实际的。试图将发现法律、解释法律、适用法律的职能分离开来的努力也是徒劳无益的。”^[71]因此,在法律体系里,尽管有缺陷的法律不能单靠解释得以解决,但必要的修正和解释肯定是法律得以完善的必要步骤。况且,我们也完全有理由认为,“法律的制定者是人不是神,法律不可能没有缺陷。因此,发现法律的缺陷并不是什么成就,将有缺陷的法条解释得没有缺陷才是智慧”^[72]。由于法律与现实并非一一对号入座,制定一部完备的法典就此一劳永逸地解决所有问题是某种高尚理想,法律解释是无法排除的步骤。

1.现状——法官思维阙如

法官依据法律对案件进行处理时,必须依据裁判思维作为裁判过程的指导,但同案不同判很大程度上是法官法律思维的缺失。由于我国是成文法国家,上文已述,文字的本身特点加之规则的自身局限,使法官必须对文本进行解释,才能做出裁判。但很多时候法官在审理案件过程中,固守规则的字面含义,反对任何形式的法律解释。对此,考夫曼教授的评价非常中肯:在成文法体系(甚至包括判例法体系)里,大多数法律人仍然认为“制定法的不完备”是一种缺陷,因此要尽力去消除大量制定法中的这种缺陷。总而言之,以对牛弹琴的方式,对法律化认真采取反对倾向,并且准备在一个开放的体系中讨论和论证的人,是少数的,大部分人较喜爱受到“严格的、赤裸裸的法律文义”的约束,以免自己承担责任。“不要冒险!”这句话成了座右铭。^[73]

法官解释法律的思维有问题,前面已经提到有些法官拒绝解释法律,也有些法官认识到法律适用中需要进行解释,也能发挥自己的能动思维,对自由裁量权进行运用,但不得不说,部分法官在法律解释时存在偏差导致同案不同判的情况发生。当然,法官个人的生活经历、学历背景等个人差异是其中的影响因素,但也有法官在进行解释时违背解释规律,任意解释导致司法适用的不一致。学者郎贵梅的观点很有代表性:法官严守规则的字面含义,对其他公权力效力的固守,对司法最终审查权的认识不到位,在解释法律时缺乏科学方法的指导。现代法治理念是改革开放后从西方传入我国的,尽管2015年以来法制建设取得长足发展,但法律文化、思想和意识都还落后于制度的发展,正是这些制度层面与观念层面的不同步,导致我国法官的裁判思维没有统一的法律思维。^[74]而法律思维缺失,也在一定程度上导致了对相同或者类似事实有不同的法律判断。事实比对具有一定的随意性。即使法官抛开种种干扰,适用指导性案例,在适用过程中,由于存在对案件事实与案例事实的比对,这也为司法裁量留下了随意的空间。成文法系国家,一般来说,法官不大重视案例整体本身,他们更加关注的是那些从对案件争议焦点涉及的法律问题进行评析后形成的“裁判要旨”,即那些从案例中提炼的被作为制定法加以使用的特定规则。但是,尽管这些裁判规则简单明了,但指导性案例适用的前提必须是待处理案件相关事实与其相同或者相似,即法官在对比待决案件“源”案件(即指导性案例所涉案件)间事实上的相同点和不同点后,识别待决案件与并判断是事实上的相同点重要还是不同点重要,以决定待决案件与“源”案件是否属于“同案”。

2.指导性案例——启迪法官思维

认知心理学已证实,人们更倾向于通过经验来达到对现实世界的认识,借助原有经验可以最大限度地将经验型知识转化为解决现有问题的对策。因此,在无论是在日常生活中,还是在科研创作和法律实践中,经验都在其中发挥着比一般理论更有直接优势的解决现实问题的重要作用。例如,一个小孩溜旱冰摔伤了腿疼得直叫,那么对看见小孩惨状的他的朋友或者同学就会形成这样的认识:溜旱冰得非常小心,摔坏了腿会很痛的。而此思维运用到案例指导制度中,就是法官借助以往的成功裁判达到对现有待决案件的处理。在我国制定法的体制环境下,立法(包括立法和具有准立法性质的司法解释)所固有的滞后性、抽象性和社会生活的丰富多彩,必然会产生法律规定存在模糊不清或对某些事项的规定有“盲点”,进而产生立法疏漏。但是,法治国家的一个重要法则就是法官不得借口法律没有规定而拒绝裁判。因此,“在法律所表现之文字缺少明确性的情况下,欲求法律的正确适用,必须参考已有的案例而为推理。易言之,最初发生事件之内容,一旦有某一法律条文适用,则此一法律条文所适用之案例对以后类似之事件构成一种典型,即可准予以前法律之适用而对后来发生之案件亦予以同一之适用。依案例而为之推理,最重要者在于发现前例与后例之类似情况,亦即一旦发现前例与后例之间具有类似情况,则无妨就前例所适用之法律适用于后例”^[75]。此外,指导性案例有助于提升法律思维,消除裁判主体在同案不同判现象中的主体因素。柏拉图认为:“任何事物的使用者乃是对它最有经验的,使用者把使用中看到的该事物的性能好坏通报给制造者。”^[76]由此可见,对司法过程而言,适用者是最有发言权的群体。(固守文本含义、监督不力、缺乏科学方法)通过建立案例指导制度,在产生指导性案例以及指导性案例的适用过程里,应该说,法官的个体意识会逐渐得到解放,从而逐步脱离僵硬法律适用“傀儡”的角色,摆脱那种固守文本含义的“自动售货机”局面。而且,通过该制度,整个法院群体也会逐渐认识到指导性案例的重要性,并将其作为考虑法官工作的重要指标,由此形成指导性案例发布、适用、再产生的良性循环机制。案例指导制度是从事实的角度对法律进行解释的方式之一。必须明确的是,所有的法律都需要通过解释赋予事实以法律意义,但事实并不是被动的。已经判决的案件事实(经甄别确定为案例的话)对正确理解法律起着示范作用。^[77]

值得提及的是,在规则之内,法官有很多理由积极选择指导性案例的适用,除此之外,法院外部的干扰也是原因之一。正如有学者所言,司法裁判场域实际上是最容易受到权力和政治场域的运作逻辑影响的地方,即司法的运作完全排除政治和权力的干预,无异于天方夜谭。特别是在当下中国法律与权力界分还相当模糊、司法还未从政治的母体中脱离出去,以及整个社会的政治化与国家化程度还相当高的情况下尤其如此。^[78]首先,法院受其他机关的控制,从法院的设置以及对外关系来看,其财政是受地方各级行政机关掌控的,法院的办案经费、办公设施和法官的工作福利无一例外都受制于当地财政部门。如果法官的自由裁量权排除这些因素的干扰,其后果必然是不利的,进一步,法院的独立性显得那么脆弱,法院的法官要想保持无干涉的裁量似乎不大可能。因此,在科层式制度下,一位官员的职务反应和个人反应可能会分离开来:他会获得在必要时麻醉自己心灵的能力,并且在其官方职位上作出他作为个人可能永远也不会作出的决策。^[79]这一说辞是对法官面对上级干扰时反应的最佳诠释。同时,除有权机关的干涉以外,以高校教师、律师为主体的专家学者也会对法官的自由裁量形成影响,其原因主要在于,上述专家学者与法官同样属于法律职业共同体的一员,他们之间或多或少存在有师生、同窗之类的关系,前者利用其耀眼的名望、学识、地位对法官进行无形的干涉,从而在某种程度上对案件裁量构成威胁。因此,如果法院及其法官想保持司法的某种“独立性”,借用上级法院的指导性案例无疑是一种明智的选择。

从法院内部来说,就目前中国的司法及其管理体制而言,中国目前的法院仍然强调对个体法官的控制与管理,进而使得法官个体的独立人格和主体意识以及积极性都淹没在法院的集体意志之中。^[80]法官是法院工作人员,而且仅仅是工作人员而已。法院系统内实行的是法院独立审判而非法官独立审判,无论是业务管理还是行政管理,法院内部都是按照行政级别或者说是官阶来确定结果,形成“法官之上还有法官”的格局。尤其在当下,在法院内部,不担任行政职务的法官都习惯于认为自己是在院长、副院长、业务庭庭长、副庭长的领导下工作,无论是业务上或者非业务上的工作,都习惯性地向领导请示汇报。^[81]而在办案过程中为了减少所谓的“错案”或者防止司法腐败,为司法公正增加多条防线,下级法官经常性地为了特定案件向上级“请示”“汇报”,上级法院也会不时对某类或者某一特定案件进行“指示”。这样,上级法院指示被权威化是在情理之中的事情。事实上,尽管官方并未承认,但法律共同体都有只能意会不能言传的共识,即在中国大陆,并非最高规格和效力的法律才会得到最彻底的执行,特别是在刑事法领域,刑法典并不比两高的司法解释更能得到法院、检察院的适用。当遇到疑难或者并不疑难但阻力较大的案件时,主审法官通过相似案件的裁量结果作为避开审判风险和自身责任的一种选择。这种情况同样适用于检察院。而基于同样心理,当主审法官遇到上述案件时向上级法院请示,以寻求更加权威解释的做法也就不难理解。当他们遇到由权威司法部门所颁行的指导性案例时,其针对案例事实模仿或者有限参照典型案例适用法律的结果有时候可能比其援引两高的司法解释更加具有说服力和可信度。^[82]由此可见,当下中国的法官绝对不是一走进法庭,就变成了心无旁骛纯粹消极而中立的角色,无论是对案件事实的裁剪还是对规则的定性,在整个司法审判过程中,实质上,法官要在多重夹缝中艰难穿行、抉择。因此,当面临困境时参照指导性案例无疑是极佳选择。