刑事指导性案例的地位与效力及其优化

(一)刑事指导性案例的地位

在成文法系国家中,案例能否成为正式的法律渊源,是否具有法律拘束力是有争议的。就此有两种观点:第一种观点认为,基于我国宪政制度的考虑,如果赋予指导性案例强制法律效力,既缺乏立法依据也没有相应的诉讼制度支撑,因而不具有正式的法律效力,不是正式的法律渊源;第二种观点则认为,最高司法机关发布的案例对各级司法机关已经产生了事实的拘束力,如果没有相应的强制效力,则具有明显的任意性和非规范性,因此,应当将指导性案例视为司法解释的一种新形式。^[54]依我国现行的司法制度,“案例指导”处于辅助成文法和司法解释等规范性法律文件的阶位,但其地位、影响和效力明显高于一般性的案例(一般性的案例仅约束案件的当事人),具有具体、明确的指导作用;同时,“案例指导”虽然不具有成文法和司法解释普遍的约束力,但具有对同类型案件实际的拘束力,本院和下级法院必须充分注意并顾及,否则,如明显背离并造成裁判不公的,将产生一系列后果。^[55]“应当参照”是《规定》赋予指导性案例的效力。然而,此种表述使其含义笼统、模糊。首先,“参照”在司法裁判中是一个固定用语,其与“引用”是相对的,“参照执行”和“直接引用”是对规范性法律文件效力位阶的一种区分。其次,“参照执行”在字面含义上似乎并没有必须遵守的含义,存在一个自由选择的维度,但是在“参照”之前加上“应当”,会给后案法官一种不知所措的感觉。这也就在一定程度上给指导性案例的法律定位和效力样态留下了合理怀疑的空间。^[56]但是,案例指导制度应该是一种法律适用制度,这符合决策层的意愿。这从历年来发布的文件可见一斑。2005年,最高人民法院印发《纲要》,在“改革和完善审判指导制度与法律统一适用机制”部分,提出“建立和完善案例指导制度,重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用”。2009年2月,中央政法委出台《关于深入学习实践科学发展观解决政法工作突出问题的意见》,强调司法公正是政法工作的生命线,要求:“要建立和完善法律统一适用机制,进一步规范自由裁量权。中央政法机关要加快构建具有地域性、层级性、程序性的符合中国国情的案例指导制度,充分发挥指导性案例在规范自由裁量权、协调法制统一性和地区差别性中的作用,减少裁量过程中的随意性。特别是要规范重点岗位和重点环节的执法活动,把执法规范化建设贯彻于执法活动的全过程和每一个执法岗位。”2010年11月,最高人民法院印发《规定》(法发〔2010〕51号)指出《规定》的出台背景是“为总结审判经验,统一法律适用,提高审判质量,维护司法公正”。由此可见,决策层一以贯之地将案例指导制度定位为一种法律适用机制,目的在于规范法律适用,加强业务指导。同时,将案例指导制度认定为法律适用制度也契合了经验主义哲学,经验主义是判例的哲学基础,它否认人类理性获得绝对真理的能力,反唯理主义而推崇一种经验累积性的知识发展进路。从比较法视角分析,虽然英美法系与大陆法系之间的界限逐渐模糊,均承认前案判决对后案判决具有或强或弱的约束力,但这种约束力均不是来源于权威机构的效力预设,不是人为理性建构的产物或法律的正式安排,而是来源于逻辑、伦理、智识、利益和诉讼制度运作的综合效应。

(二)刑事指导性案例的效力

上文已知,最高人民法院在《纲要》中采用了“案例指导制度”的表述,而且2010年11月最高人民法院《规定》也延续了这一称谓。客观地说,所谓“指导性案例”是一种表达上的技巧,这种文字的处理是为了要与敏感的判例划出一些界限,表明我们的案例指导制度区别于判例法制度。尽管这种文字上的处理暂时避免了许多无谓的争论,但实质上却无法从根本上解决案例指导制度的定位问题。时至今日,对于如何认识指导性案例的内涵与效力,我们尚未形成清晰、统一的思路。(www.xing528.com)

指导性案例的效力,就是指导性案例的拘束力,如何理解指导性案例的拘束力,是建立案例指导制度的重点。一般认为,大陆法系国家判决的效力在于其产生依据为国家有权机关所指定的规范性文件;而普通法系法院判决的效力源自先例的拘束力。由此可见不同法系以及不同法律思维,对拘束力的理解是有差异的。对拘束力的理解就是对法律渊源的思考,而对法律渊源的理解就很有必要从理论上加以梳理。通常认为,我国作为制定法国家,不可能将指导性案例作为法律渊源,只能是在中国现有的司法体制下,借鉴英美判例法的一些具体做法,通过对指导性案例的遵循,使相同或大体相同的案件获得类似处理,以规范法官自由裁量权从而统一法律适用。学术界对此有两种观点:一是过渡性质说,主要观点为认为我国的指导性案例制度,无论从内容上还是形式上,都迥异于我国的案例编纂制度,也不同于英美法系的判例制度,而是走向中国特色判例制度的一种过渡性质的制度。而所谓过渡性,是对现有中国案例编纂制度的超越,又与未来需要超越的判例制度有些差距。^[57]二是折中性质说,主要观点是我们所实行的案例指导制度,既表达了我们实行的是“案例”指导制度,而非“判例”指导制度。同时,也表明我们与过去的不同,即我们要将案例上升到能够“指导”法院审判工作的地位,而非仅仅是如同以前的“参考”的作用。案例指导制度本质上还是一种法律适用制度。^[58]上述第一种观点所建立的基点在于我们最终是要建立判例指导制度,指导性案例的效力与法律具有同等效力,在某种程度上属于法的一种形式。这又延伸了一个问题,那就是司法机关是否会静悄悄地“篡夺”立法权限的问题,姑且不论我们是成文法国家,即使我们认可判例的存在,鉴于中华法系“以下列破律恶名远播,现阶段认同判例是法的一种形式恐怕不恰当”。第二种观点侧重于将指导性案例定位于一种法律适用的指导标准,至少不违背我国立法、司法权力设置的框架,具有较大的合理性。因此,指导性案例的效力就应当定位司法适用的模板,案例指导制度是司法系统内部关于统一法律适用的制度设置。

但是,尽管指导性案例制度定义为司法适用制度,但指导性案例之间也应遵循与法律渊源类似的效力规则。一是当指导性案例与相关的法律、行政法规的规定不一致或者存在矛盾时,应以法律、行政法规的规定为准;二是高级人民法院发布的指导性案例与最高人民法院发布的指导性案例观点不一致时,应以最高人民法院公布的指导性案例为准;三是同一法院公布的指导性案例观点前后不一致时,应报指导性案例的生成机构——该法院审判委员会审查作出结论;四是同一级别的不同法院发布的指导性案例观点不一致时,应报上一级法院,并由该级法院审判委员会讨论决定。通过指导性案例的不同效力定位,不仅可以充分发挥指导性案例在审判中的作用,而且可以有效地解决指导性案例与成文法、指导性案例本身之间的冲突问题。^[59]从理解的形态来讲,指导性案例的效力来自于其说服力而非来源于权威力。但我国现有司法体制和文化传统中,法官对同行以及非法律核心人士的轻视,加之法院的行政惯性使然,级别更高一些的法院的指导性案例适用度肯定要高一些。但是,法官在审案时,一方面,他有义务关注先前的指导性案例,这也是与参考性案例的区别所在。在此前提下,法官可以将案例指导规则作为裁决案件的理由加以阐述。另一方面,法官在裁决案件时又不具有遵照执行指导性案例的强制性义务。^[60]而实践中,《规定》要求各级法院在审理类似案件时应当参照指导性案例,但不参照指导性案例的程序负担、法律后果等并不明确,由此,“应当参照”的拘束力值得进一步研究。