刑事案例指导制度的现状及优化措施

尽管制度设置的机制和体制还没有完全清晰,但毕竟这也算是“制度雏形”。而且中肯地说,案例指导制度确实是最高人民法院自身探索和实践的结果。

(一)行进中的刑事案例指导实践

一直以来,最高人民法院非常重视统一法律适用,尤其是刑法的统一适用问题。在大量颁布的案例中,刑事案例占有极大比例,并希望通过统一刑法适用体现法律的公正和平衡,而且这种努力通过个案批复以及发布案例等形式加以体现,这是值得肯定和坚持的。

有学者的观点很中肯,认为最高人民法院大量的批复都是针对个案的,这种个案批复是“最高人民法院就案件定罪或量刑中的问题所作的批复,它是就该请示问题所作的价值判断”^[44]。而这种批复其实就是指导性案例的简写版。如《最高人民法院关于在林木采伐许可证规定的地点以外采伐本单位或者本人所有的森林或者其他林木的行为如何适用法律问题的批复》(法释〔2004〕3号)规定:“采伐许可证规定的地点以外,采伐本单位或者本人所有的森林或者其他林木的,除农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木以外,属于最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第一项‘未经林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发林木采伐许可证’规定的情形,数量较大的,应当依照刑法第三百四十五条第二款的规定,以滥伐林木罪定罪处罚。”^[45]该批复的背景是刑法规定过于简单导致司法认定处于某种迷茫状态。详言之,《刑法》第232条规定,“违反森林法的规定,滥伐森林或者其他林木的,数量较大的,以滥伐林木罪定罪处罚”。但对此规定,法官在审理案件过程中还需要对“滥伐林木”的行为进行进一步分析。为了清晰界限,2000年最高人民法院审判委员会通过了最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕36号),对盗伐林木罪和滥伐林木罪的认定及数量认定标准等问题作了规定。其中,第5条第1款第(1)项规定,“未经林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发林木采伐许可证,或者虽持有林木采伐许可证,但违反林木采伐许可证规定的时间、数量、树种或者方式,任意采伐本单位或者本人所有的森林或者其他林木”,数量较大,以滥伐林木罪定罪处罚。但该内容有一些疏漏,就是仅仅规定“违反林木采伐许可证规定的时间、数量、树种或者方式”的行为,没有论及“地点”的问题。而实务中当持有林木采伐许可证的行为人在林木采伐许可证规定的“地点”以外,采伐本单位或者本人所有的森林或者其他林木的,数量较大的情形出现时,能否以滥伐林木罪定罪处罚,实务中就存在分歧。于是,最高人民法院根据下级法院的请示,以批复的形式将“超越采伐许可证规定地点”之外的采伐行为,明文规定为滥伐林木罪。该批复简明扼要地把“地点”明确划定为滥伐林木罪的评价范围,清晰了该罪的处罚范围。批复的出台并非跨越刑法界限而是对刑法规定的明确化,作用类似于裁判要旨。由此看来,个案批复实际上是省略了论证过程的指导性案例简写版,其裁判要旨在清晰规范含义方面起到了很大作用。

此外,从1957年4月23日最高人民法院在《关于处理奸淫幼女案件的经验总结和对奸淫幼女罪犯的处理意见》的基础上通过了《1955年以来奸淫幼女案件检查工作总结》到目前,最高人民法院自2010年出台《规定》以来所发布的六个刑事指导性案例。《最高人民法院公报》以及其他各种半官方的案例选编,虽然不具有拘束力,但是帮助地方各级法院的法官学习了判决中蕴含的法律知识和裁判技术、风格,同时判决的态度反映了最高人民法院在此类问题上的倾向性意见,从而指导地方各级法院对同类案件的裁判活动。^[46]这些工作或者措施可以看出最高人民法院在推进刑事指导性案例制度化进程中所作出的巨大努力。但是,尽管最高人民法院不遗余力地推进刑事案例指导制度,本书也并非全是溢美之词,因为“制度雏形”本身还是存在一定问题。但是看清问题是解决问题的先导。只有逐一看清楚并逐渐解决,防止司法解释久已诟病的负能量在刑事案例指导制度中“死灰复燃”,才能为将来正式建立刑事案例指导制度打下良好基础。

(二)现有不足之处(www.xing528.com)

或许是从开创的弹性设置考量,最高人民法院《规定》寥寥十条并不能完全解决指导性案例制度化进程中的诸多问题。

1.生成条件规定粗糙。如最高人民法院《规定》第2条^[47]规定了指导性案例的选取条件。以“社会广泛关注”条件为例子,一件普通的故意杀人案件,可能因犯罪嫌疑人或被害人的特殊身份,或者杀害手段极端残忍等原因而引起社会关注,但在法律适用方面可能根本不具有示范性与代表性。如果将此类案例编选为指导性案例,那么宣传意义大于法律意义。而“典型性”则内涵过于宽泛,既是指导性案例的共性特征,又是指导性案例的个性条件,这就在逻辑上存在混乱,使案例编选条件不具有可辨别性。显然,《规定》第2条应是指导性案例的必要但不充分条件。

2.生成内容标签化。正是现实中如此抽象且不充分的规定必然导致实践的不严谨,以最高人民法院公布的第一批第3号指导性案例“潘某梅、陈某受贿案”为例,该案例有四个裁判要点:第一个裁判要点,即“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人以‘合办’公司的名义获取‘利润’,没有实际出资和参与经营管理的,以受贿论处”。第二个裁判要点,即“国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物,视为承诺‘为他人谋取利益’,是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益,不影响受贿的认定”。第三个裁判要点,即“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以明显低于市场的价格向请托人购买房屋等物品的,以受贿论处,受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算”。第四个裁判要点,即“国家工作人员收受财物后,因与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还的,不影响认定受贿罪”。这些表述在相关司法解释、意见等司法解释或者准司法解释中能够得到答案。因此,无论从法理还是从刑法教义学角度来讲,该案的处理结果没有什么争议。那么,对这种判决结论都没有争议的案件作为指导性案例,与其说是指导性不如说是宣誓性,即体现国家对惩治贪腐犯罪的决心,但要讲到指导性恐怕值得思索。又如指导案例第三批第12号“李某故意杀人案”的裁判要点强调:“对于因民间矛盾引发的故意杀人案件,被告人犯罪手段残忍,且系累犯,论罪应当判处死刑,但被告人亲属主动协助公安机关将其抓捕归案,并积极赔偿的,人民法院根据案件具体情节,从尽量化解社会矛盾角度考虑,可以依法判处被告人死刑,缓期二年执行,同时决定限制减刑。”严格来说,这个案例的“指导性”也值得商榷,对法治似乎传递了负能量:因为按照这种逻辑,被告人家属只要积极赔偿且配合抓捕,即使被告行为恶劣也不判处死刑。司法应该有底线,不能因为被告亲属的行为瓦解罪责刑相适应原则。由此可见,就目前最高人民法院所发布的刑事指导性案例,很多要么是无关痛痒的“隔靴搔痒”,要么是过去司法解释的案例解释版本。学者周光权的观点很尖锐:最高人民法院花很大力气“强力推进”的案例指导制度,其所发挥的功能,与《最高人民法院公报》以及其刑事审判庭编辑出版的《刑事审判参考》似乎没有差别,可谓“穿新鞋走老路”。^[48]

3.生成程序行政化。现阶段遴选权是高度集中的,根据《规定》,法院内部推荐模式以各级法院为推荐主体,程序上除最高法院各业务部门直接报送外,其他法院须经该院审判委员会讨论决定后逐级报送最高人民法院案例指导工作办公室,并送交审判委员会讨论确认,但审判委员会并不能替代法官的司法审判行为。而且,群体决策的出错率并不比个体决策低。^[49]因此,审委会参与谈论除了增加判例的行政权威,其他没有太多意义。此外,事实上,各法院往往成立了专人或者兼职的遴选人员,对推荐案例进行选编。在此,遴选机构承办人员的个人偏好是非常重要的因素。但是,刑事指导性案例的生成过程中,民众的参与,包括当事人的辩论、陪审员的参与、法学家的学术研究等等因素往往是形成具有公信力裁判规则的重要支撑,换言之,那些涉及多方利益诉求的案件,判决中出现的因素,不是法官个人智慧的结晶,而是多方利益博弈或者平衡、妥协的产物。更有那些涉及多方利益诉求的案件,判决中出现的因素不是法官个人智慧的结晶,而是多方利益博弈或者平衡、妥协的产物。^[50]但是,案例选编的承办人往往是独立于这些社会参与的智力支持。

此外,尽管《规定》也有社会推荐模式,但社会推荐程序的可行性和操作性备受质疑:一是裁判文书尚未完全公开。即使公开也是有选择性地公开,而公开的大部分裁判文书所承载的案件又不具备指导性案例的编选条件。这就导致社会人士有推荐案例之心却无接触案例之便,社会推荐就成了无根之木、无源之水。二是社会推荐的条文规定过于粗陋,如社会推荐是口头推荐还是书面推荐?若采书面推荐,是必须提交由裁判摘要、案件事实、审理经过、法律适用、推荐理由等构成的翔实的推荐书还是仅提交简述推荐理由的推荐书,其他内容由原审法院作进一步补充完善?社会各界人士“可以”向作出生效裁判的原审法院推荐,这是否意味着社会推荐的途径并非单一?是否可以向原审法院的上级法院或者直接向最高人民法院推荐?这些问题也影响着社会推荐的积极性。按照《规定》第4条法院内部推荐程序决定报送还是直接报送?原审法院对社会推荐是否进行审查?原审法院对社会推荐的案例是应当报送还是可以报送?总之,社会推荐模式的构建目的在于拓宽指导性案例的发现渠道,但现有的规范化设定并没有给以清晰解答。