刑事案例指导制度的界定和优化措施

刑事案例指导制度是涉及刑事指导性案例生成、编纂以及适用的制度总称。它是案例指导制度的重要组成部分。案例指导制度在最高人民法院《人民法院第二个五年改革纲要(2004—2008)》(以下简称《纲要》)已经明确为司法改革的重要方向。该《纲要》第二部分第13项对其结构框架作了简要规定:“最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件,规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”由此可以推断,刑事案例指导制度的内容应当包括:确认刑事指导性案例的发布机关,细化编选条件和遴选程序,建立发布平台,明确效力等。

目前,中国大陆法院系统并未明确界定刑事案例指导制度的含义,就学理而言,刑事案例指导制度指法官在审理案件过程中选择以往案例中的裁判规则作为执法参照的系统做法和规范性要求。

(一)“指导”内涵

刑事案例指导制度有三个关键词:刑事案例、指导、制度。刑事案例的定义前文已经论及,在此重在阐释指导的含义。

最高人民法院在《纲要》中采用了“案例指导制度”的表述,而且2010年11月最高人民法院《规定》也延续了这一称谓。所谓“案例指导制度”区别于制度化程度且效力更高的判例制度,它重在反映中国大陆现行法律框架下的案例指导司法活动的基本特点。所以被最高人民法院选定和推广的刑事案例究竟在多大程度上发挥指导作用成为关键问题。目前对于案例指导制度的定位,学术界看法基本一致,尽管表面上存在两种说法。一是过渡性质说。我国的案例指导制度,无论从内容上还是形式上,不同于过去最高人民法院定期公布案例的做法,也不同于英美法系及大陆法系的判例制度,它是走向中国特色判例制度的一种过渡性质的制度。从这个意义上看,所谓过渡性既是对现有中国案例编纂制度的超越,又是与发达国家奉行的判例规则的接轨。^[33]二是折中性质说。中国大陆当下所试行的案例指导制度既表达我们实行的是“案例”指导制度而非“判例”指导制度,又表明法院系统为增强自身规范化程度而正在做出巨大努力,即与过去仅凭法官零散性经验不同,案例指导制度是将案例中的裁判要旨提升到能够“指导”法院审判工作的地位,而非仅仅是如同以前的“参考”的作用。在这个意义上看,案例指导制度本质上还是一种法律适用制度。^[34]上述第一种观点所建立的基点在于我们最终是要建立判例指导制度,指导性案例的效力与法律具有同等效力,在某种程度上属于法的一种形式。后一种观点则恪守法律适用的领地,似乎更重视防止司法权僭越立法权。但它们在提升案例指导效力的目的上是一致的。案例指导制度中的“指导”不同于规范的“遵守”:刑事规范受制于罪刑法定原则而且由立法加以规定,具有强制性,所有人必须遵守;而案例指导制度中的“指导”意在“指点引导”。就此意义下,案例指导是通过两个相近事实的比照引用,帮助我们更好地理解规范。

当然,定位于指导仍会引出这样的问题,那就是司法机关是否会静悄悄地“篡夺”立法权限的问题。从这个层面上看,以上两种观点中后一种观点更为可取。姑且不论我们是成文法国家,即使我们认可判例的存在,现有宪政体制肯定不会允诺。第二种观点侧重于将指导性案例定位于一种法律适用的指导标准,这至少不违背我国立法、司法权力设置的框架。这似乎也符合决策层的意愿,即把案例指导制度定位为司法适用制度,这从历年来发布的文件中可见一斑。2005年,最高人民法院印发《纲要》,在“改革和完善审判指导制度与法律统一适用机制”部分,提出“建立和完善案例指导制度,重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用”。2009年2月,中央政法委出台《关于深入学习实践科学发展观解决政法工作突出问题的意见》,强调司法公正是政法工作的生命线,要求“要建立和完善法律统一适用机制,进一步规范自由裁量权。中央政法机关要加快构建具有地域性、层级性、程序性的符合中国国情的案例指导制度,充分发挥指导性案例在规范自由裁量权、协调法制统一性和地区差别性中的作用,减少裁量过程中的随意性。把执法规范化建设贯彻于执法活动的全过程和每一个执法岗位”。2010年12月,最高人民法院印发《规定》的出台背景是“为总结审判经验,统一法律适用,提高审判质量,维护司法公正”。由此可见,将案例指导制度定位为一种法律适用机制目的在于加强业务指导、统一法律适用。

既然将案例指导制度定位为一种法律适用机制,那么,刑事指导性案例的效力应该略等同于司法解释效力。大陆法系国家判决的效力在于其产生依据为国家有权机关所指定的规范性文件,而普通法系法院判决的效力源自先例的拘束力。我国作为制定法国家,只能是在中国现有的司法体制下,借鉴英美判例法的一些具体做法,通过对指导性案例的遵循,使相同或大体相同的案件获得类似处理,以规范法官自由裁量权从而统一法律适用。对此,最高人民法院研究室相关负责人认为:最高司法机关发布的案例对各级司法机关已经产生了事实上的拘束力,如果没有相应的强制效力,则具有明显的任意性和非规范性,因此,应当将指导性案例视为司法解释的一种新形式。^[35]更缓和的说法是:我国现行的司法制度,“案例指导”处于辅助成文法和司法解释等规范性法律文件的阶位,但其地位、影响和效力明显高于一般性的案例(一般性的案例仅约束案件的当事人),具有具体、明确的指导作用;同时,“案例指导”虽然不具有成文法和司法解释普遍的约束力,但具有对同类型案件实际的拘束力,本院和下级法院必须充分注意并顾及,否则,如明显背离并造成裁判不公的,将产生一系列后果。^[36]可见案例指导制度案例的“事实拘束力”大致和司法解释相当。(www.xing528.com)

但是,《规定》措辞具有一定含糊性,这使指导性案例的“事实拘束力”大打折扣。表现在“应当参照”是《规定》赋予指导性案例的效力,但此种表述使其含义笼统、模糊。首先,“参照”在司法裁判中是一个固定用语,其与“引用”是相对的,“参照执行”和“直接引用”是对规范性法律文件效力位阶的一种区分。其次,“参照执行”在字面含义上似乎并没有必须遵守的含义,存在一个自由选择的维度。然而,“参照”之前又有“应当”,那么,这也在一定程度上给指导性案例究竟是强行义务还是软性指导的定位留下了合理怀疑的空间。具体而言,一方面,法官有义务关注先前的指导性案例,这也是与参考性案例的区别所在。在此前提下,法官可以将案例指导规则作为裁决案件的理由加以阐述。另一方面,法官在裁决案件时又不具有遵照执行指导性案例的强制性义务。^[37]而且,《规定》对不参照指导性案例的程序负担、法律后果等方面并没有论及,参不参照都在法官的一念之间,这在某种程度上影响了指导性案例的效力。

(二)制度的内涵

刑事案例指导制度是司法制度的重要组成部分。所谓制度泛指在一定历史条件下形成的体制(权力架构)和体制(管理要求)。刑事案例指导制度指法官在审理案件过程中选择以往案例中的裁判规则作为执法参照的系统做法和规范性要求。其内容包括刑事指导性案例的发布机关、编选条件、遴选程序、建立发布平台、明确效力等方面。由于刑事案例指导制度是适用于刑事司法过程中的一种司法适用制度,刑事司法的主要角色是侦诉、辩护和审判三方,刑事司法过程是三者的互动(自诉案件包含自诉、审判阶段)。可见无论哪种诉讼类型必须建立在控、辩双方充分博弈的基础之上。此外,刑事案例指导制度内容丰富,不仅涉及刑事实体法,还包括刑事程序法、刑事执行法等相关法律。其中,程序法的适用涉及公、检、法之间的职能配合,刑事执行法又涉及法院、监狱与其他政府管理部门甚至社区矫正组织之间的工作衔接和协调。因此,实施刑事案例指导制度涉及机构并不仅仅是人民法院,这意味着制度构建需要政治决策层的顶层设计,在制度成熟时需要立法的确认。而且既然是司法制度,刑事案例指导制度必须具备常态化和系统化的特征。根据《立法法》的规定,即使是以最高人民法院为主导的司法制度且是专属于法律事项的内容,也应当由全国人大及其常委会予以确认。

现阶段探索案例指导的制度化是由最高人民法院试行和主导的。针对这一现象,围绕最高人民法院审判委员会能否独家宣布设立案例指导制度的问题,学界既有赞同的声音也有质疑的声音。围绕这个问题赞同者认为,案例指导制度是司法制度的发展方向,表明司法者有权解释宪法,比如最高人民法院关于“齐某岑案批复”^[38]是最高人民法院以司法解释的形式享有了解释宪法的权力。^[39]另一些学者则担心案例指导制度的取向会像“齐某岑案批复”那样静悄悄地自行收回^[40]。因为论者认为最高人民法院不能行使“宪法司法审查”职能,由此而担心指导性案例更有可能以绵里藏针似的方式进行立法解释和漏洞填补,而这些对立法权的越位甚至“僭越”,超出了《宪法》和《立法法》的界限,进而导致制度设置出现败笔。^[41]笔者认为,现阶段最高人民法院主导指导性案例的制度化具有合理性。因为案例指导制度中的指导性案例处于辅助成文法和司法解释等规范性法律文件的阶位,其作用大体类似于司法解释。案例适用是法官通过运用前案法官的司法智慧将规范形成具体的、可操控的和可经反复验证的规则,运用于同类案件的审理。现阶段最高人民法院仅仅将这种政策话语权和规则制定权限定于法院内部关于审判事务的指导性参考。因此,作为重要的司法机构,法院系统理应发挥关键作用。而且,法院也愿意发挥这种关键作用,因为司法审判的最大特点是被动性,不能积极对社会需求有所回应。因此法院系统迫切需要建立制度来确认案例的效力,以此提升法院司法权的地位,使得其能在公民与强大的政府之间形成真正意义的平衡力量。而且,依据全国人大常委《关于法律解释工作的决议》中的相关规定^[42],结合目前现状,案例指导制度仅仅由最高人民法院发布相关规定加以设立,其合宪性和合法性在已确认其与司法解释关系的基础上倒是不会受到太多质疑。

然而,案例指导制度效力能否得以保障是存疑的。因为从现实情况来看,刑事案例指导制度也并非因为最高人民法院公布相应规定就具有了现实基础。一方面,刑事案例指导制度有可能得不到其他机构认同,导致最高人民法院在系统内部“自娱自乐”。因为从指导效力方面来说,表面上看来刑事指导性案例是为法官审理案件提供借鉴和指导,法院系统内部进行审判指导似乎无可厚非。但是,上文已经论及,刑事司法过程涉及相对多部门以及诸多法律,仅仅由审判机关包揽这一浩大工程,没有其他配套法律支持和顶层设计,最高人民法院所推出的刑事案例指导制度必然是“孤掌难鸣”,并不易得到其他机构的支持,这也是为什么检察系统对案例指导制度的构建并不太热心的原因。另一方面,这种系统内的“自弹自唱”又容易导致指导性案例失控。因为就指导性案例的生成而言,无论生成主体、路径还是数量以及质量均由最高人民法院掌控,这种系统内部的自我约束机制难免有“闭门造车”之嫌。而且,最值得注意的是,部门利益在生成机制里必然占有一定比重,自我调节难免避重就轻。这并非以“小人之心度君子之腹”,因为不受监督的权力极易超越权力界限,而这尤其需要系统外部和上游机构的监督和调控。但是指导性案例事先并不报全国人大常委会知晓,事后也并不备案,这样的上级监督形同虚设,更遑论外部同级机构的监督了。正如有学者所说:如果下级法院在判决书中援引最高人民法院或者本辖区高级人民法院的指导性案例作为裁判理由,检察院必然难以对其行使法律监督权。^[43]因此,司法制度的设置往往不能由司法权自身完成,除非涉及司法权内部的事务,否则一律需要立法构建。由此可见,案例指导制度的构建确实还有些许障碍,现阶段只能在最高人民法院的逐步探索过程中,待机制和体制都逐步清晰的情形下通过最高立法机关的立法确认,案例指导制度才能正式确立。综上,现阶段言及刑事案例指导制度的“建立”还为时尚早,现有的制度构架可以称为“雏形”。