刑事指导性案例在本书的语境中

刑事指导性案例涉及的范围很广,它不仅包括对适用刑事实体法方面的指导,还涉及包括非法证据排除在内的适用刑事诉讼法方面的指导,还包括对执行法方面的指导;在我国大陆,制定这类指导性案例的主体既有最高人民法院又有最高人民检察院。在刑事实体法内容里,它还可以细分为定罪方面和量刑方面的具体指导。本书将刑事指导性案例限定于仅由最高人民法院编制的涉及定罪规则的案例。这样做主要基于两种理由:第一,最高人民检察院编制的指导性案例大多涉及适用诉讼程序的问题,而且由于没有经过法庭辩论亦即其所生产的司法规则未经控辩双方的理性论证即智力支持,其所形成的案例一般对辩方或审判法院很难产生影响力。第二,为集中讨论制定刑事指导性案例生成根据、现实基础和具体生成规律,同时系统运用刑法理论清晰定罪具体规则,笔者将刑事指导性案例的讨论缩至具体划定犯罪圈的案例的范围。这类指导性案例的性质、地位和作用明显不同于刑法规范和司法解释,三者又有紧密关联。

(一)刑事指导性案例与刑法规范

刑事指导性案例是针对个案事实裁定的规则的提炼,因此刑法规范是指导性案例成立的法律依据。二者的区别是:第一,刑事指导性案例来源于诉讼事件并由最高司法机关创制。刑法规范是立法机关立法活动的产物。第二,刑事指导性案例基本内容通常包括裁判要点、基本案情、裁判结果和裁判理由等部分,是对规范内涵的具体表达。刑法规范是规范性表述,即用法律术语完整概括司法规则。二者的联系是:刑法规范是体系性考察和具体论证个案事实性质的依据,它的原则与具体规则构成了这类刑事指导性案例的裁判要旨。

刑事指导性案例是法律适用过程中产生的对同类案件起到参考作用的案例,属于刑法适用的产物,其中裁判要旨,亦即主审法官在刑法适用过程中建立在对法规范充分理解基础上的、通过对案件争议焦点所涉及的法律问题进行评析后形成的、并为裁判结论所确立的规则。该规则对他及他的同行在后续同类案件中认定事实、适用法律具有启发、引导、参考甚至规范的作用,在很大程度上还能促成立法的改变,进而形成司法与立法间的互为因果的密切关联。裁判要旨,从字面含义来讲,是裁判的要点和宗旨,前者既针对事实又指针对事实择用法律,后者指对事实作出的法律评价,因而作为对刑法规范的具体应用,刑事指导性案例的裁判要旨与刑法规范承载的规则内涵的关系实质是指导性案例裁判规则与刑法规范的关系。归言之,“裁判要旨一般体现为对案件裁判规则的归纳”^[16]。对于裁判要旨之具体所指,台湾地区民法学家王泽鉴先生认为,“(在台湾地区)‘最高法院’就其历年众多的判决,经由判例会议慎重审核讨论,选定若干‘足堪为例’的,采为判例,录其要旨,称为‘判例要旨’”^[17]。在香港地区,判例的表现形式“并非指某个案件判决的全文,而是指某一判决中所包含的某种原则或规则。在一个具体判决中,作为权威拘束后来法官裁判的唯一部分是案件据以判决的原则”^[18]。可见,尽管因特有历史原因归属不同法系,无论是作为成文法系的台湾地区还是判例法系的香港地区,裁判原则(或称裁判要旨)在其司法过程中有着不可替代的重要的支配作用。这一方面表明在既有刑法框架下仍须细化裁判的规则;另一方面引出这样的追问,何为裁判规则?

刑法适用过程是刑法的一般规则在个案中得以体现的过程。通常情况下,法律人通过司法三段论论证方式,以刑法规定为大前提和个案事实为小前提从而得出裁判结论。法官通过法律规范的裁剪并同时对个案事实加以适用得出结论,从使三段论的思维方式得以实现。在面对非典型事实时,法官只能针对事实创造性解读刑法规则亦即创造性地将规则适用于事实,这一以法定形式向公众予以昭示的过程就是展示其合理的创造性地适用刑法规范的过程。如同古人所言,“徒法不足以自行”,静态的法律必须通过司法活动变成动态的法律,其间包含了法律人对相关刑法规范的选择和规范内涵的解读,而解读本身又是一个思想加工的过程,由此生成的具体裁判规范包含着法律人创造性劳动。在这个意义上看,存在于每一案件裁判结论中的规则都是经过法官加工过的规则,进而作为文本意义的法律在司法过程中产生实际效力的阶段,裁判规则是对客观条文的主观化处理。与此同时,正是法官审理案件适用的“规范”不再是躺在法律文本中一般性、抽象性的表述,法官通过法律文本的解读将规范转化成了具体的、可操控的和可经反复验证的规则,这种将生活事实转化为法律事实,进而产生个案规范——裁判规则,更接近生活常识和基本伦理规范,更能为诉讼当事人和公众所理解。

“裁判规则是指法官在具体案件的裁判过程中对法律进行解释的结果,是成文法规则的具体化。”^[19]可见,存在于指导性案例中的裁判要旨不完全等同于一般案件判决书中的裁判规则。在刑事案件审理中,刑法条文是法官审理刑事案件的必要条件但不是充分条件,影响法官裁判的除了规范还有诸如个人的生活环境、受教育背景、体制限制、当事人的“贿赂”影响或者有权机构及个人的干扰等隐性因素,它们实质性地决定着裁判者对法律规范的选择和适用。因而每个案件都存在独有的裁判规则,其中只有经过有权机构以特定方式加以认可和提炼的裁判规则才能称为指导性案例中的裁判要旨。进而通过一审或二审法官审理案件的活动,案件结论经加工后定罪规则才可能清晰可鉴,其中那些运用法律准确、解释法义得当的具体规则才会被司法部门选定并向同行及诉控双方推荐,进而个案裁判规则才真正转变为裁判要旨。在这个层面看,裁判要旨的产生得益于审判法官及同行的心智和付出。裁判要旨产生的前提是:法官能够以刑法规范为基础,充分利用自身理论修养和职业经验,排除个人偏好,客观衡量法益;他能够根据普通人伦理情感和生活直觉形成正确的判断,而且他已经养成正确的法律思维习惯,进而形成优良的裁判规则,继而经最高人民法院加工成为刑事指导性案例的核心部分——裁判要旨。裁判要旨的存在价值不仅在于提供识别标准,消除“同案不同判”,还在于为社会评估案件结论提供相对客观易识的标准,使法律规则为普通人所认知与认同。因此,不同于仅仅在单个案件中产生作用的个案规则,裁判要旨会对司法适用提供指导性参考。(www.xing528.com)

(二)刑事指导性案例与刑法司法解释

刑法司法解释是特定司法机关就如何具体应用定罪规范进行的解释。司法解释以法律文本为对象,即有规范才有相应的解释,因而司法解释与刑法规范的关联相似于刑事指导性案例与刑法规范,它引出的问题是如何看待刑事指导性案例与刑法司法解释之间的应然关联。刑法司法解释由最高司法机关如何具体应用法律问题进行的解答。其中所谓最高司法机关是指最高人民法院、最高人民检察院,其他牵涉行业管理的政府部门虽然也能解释刑法分则条文规定的具体构成要件,但必须在两高尤其是最高人民法院主持下才能参与刑法的解释。正式司法解释的类型包括“解释”“批复”“规定”等等。刑法司法解释具有以下特征:一是解释主体的特定化。按照法律的规定,刑法司法解释的主体只能是最高司法机关,即最高人民法院和最高人民检察院。事实上,各地地方司法机关(通常是省级的)也根据最高司法机关制定的司法解释,自行制定涉及刑事法律的规范性文件,这些可以称为“二级司法解释”。这些没被“正名”的解释,对于统一该地区司法适用具有一定的积极意义。但由于法律明文规定只有两高具有司法解释权,故这类解释不是严格意义上的司法解释。二是刑法司法解释具有法律效力。司法解释经公布生效后即时产生法律约束力,法官在裁判中可以直接援引司法解释作为裁判的依据。刑事指导性案例实质就是经最高人民法院认可的司法人员个别解释。个别解释是法官个人在刑法适用过程中对刑法的理解,只针对具体个案,不具有普遍的既判力。既然是个别的解释,那么就会存在良莠不齐的情况。为了发挥优质个别解释对其他案件的参考作用,又避免劣质个案解释误导他人,最高司法机关以法定程序将优质个案解释固定下来,刑事指导性案例就此产生。

其实,如果把刑法的适用归属司法解释,不难发现“每一个法规范都需要解释,即使表达清楚的条文也需要解释”^[20],既然对刑法条文的具体解释不只是立法者在刑法中设置的解释性条文,不限于两高解释形式,也不只是来自学界的学理性诠释,刑法解释等同于刑法的具体适用,刑法司法解释就应当是适用刑法过程中必然存在的现象。相对于静态的稳定的宏观法——刑法而言,适用刑法是活法、个案法,刑法规范(宏观立法)通过适用解释具体化为个案判决(微观立法)。^[21]由此可见,刑法法律适用解释并不仅仅包括最高司法机关创制的司法解释,司法解释与司法人员在个案中对刑法的理解——法官的个案解释^[22],与之共同构成了刑法司法解释。只是由于我国现行法律机制已将刑法司法解释概念专门化,人们不得不将其与个案解释区别开来。

如果非要分清二者的关联,可以从以下几个方面进行解读:(1)被现行机制正式确认的刑法司法解释具有与刑法典相似的形式,即解释体系由条、目、款等层次组合而成,解释以概念为主且形成概念链条,一个司法解释中可以有多个司法规则,如最高人民法院《关于审理毒品犯罪定罪量刑标准有关问题的解释》就是针对《刑法》第六章第七节的相关条文进行的逐条解释,它们涉及认定毒品范围、数额、行为特征等多个规则。而个案解释是审理案件的法官针对具体案件事实就适用法律所作说明,所谓审理案件的法官指负责案件一审或二审的法官,他们对刑法的解释不可能采取抽象解释方法,由此生成的规则往往较为单一。效力不同,司法解释公布生效既具有普遍的法律效力,各级司法机关如无充分理由都应当认真遵循。而后者的效力取决于后续审理的案件与本案情形相似的前提,法官就选择哪一案例作为依据具有较大余地。(3)表现形式不同,刑事指导性案例是在刑事司法适用过程中产生的,就案件事实与适用法律所作出的解释,其表现形式通常是由最高人民法院进行改装过的刑事判决书。它具有灵活、具体的性质,也更具鉴别性。可以说,刑事指导性案例是对刑法规范动态的阐述。刑事司法解释是对刑法规范普遍的、抽象性的解释,也即用规范性语言解释规范的解释形态,是针对刑法规范静态的阐述。(4)作用不同,同刑法规范一样,刑法司法解释也是一次性解释,其产生后通常不易变更,适用中遇到新问题还会存在再一次被解释的可能,这无法逃脱无止境地规范解释规范的窠臼。而“刑事判例(指导性案例)制度充分发挥其作用,在遇到新情况时,就可通过‘区别技术’来修改、解释(发展)判例(指导性案例)”^[23]。二者还存在功能互补,刑法司法解释是刑法条文的细化,有助于使用者的理解,但规则无论如何细化,还是规范。而指导性案例的作用“实际上是要增加理解者的经验成分,使生硬的规定变成活生生的经验,使法典理性与司法经验在法律人的头脑中融为一体”。^[24]因此,刑法司法解释对刑事司法适用过程中产生的问题进行阐述,而指导性案例则通过具体事实强化对规范的理解。

刑事指导性案例把抽象的刑法条文甚至刑法司法解释与案件事实结合起来,形成指导性案例,其颠覆了传统的司法解释的抽象解释的形式,二者都属于刑法解释体系的范畴。这是极具我国特色的刑法解释体系,因为通常,“在大多数西方国家,司法解释就是法官对制定法的解释,这是明白无误的,尽管在他们的法律里可能找不到一个司法解释或法官释法的字眼,但这似乎成了不言自明的事情。”^[25]因此在西方国家,司法解释就是法官解释,而我国则存在司法解释和个别解释(指导性案例)二元解释体制。但是,现行的司法解释面临责难:“法治国家经验表明法律的模糊性正是其生命所在,其模糊性应当留待司法机关在适用时予以清晰化,希冀用统一司法解释去填充立法无法覆盖的模糊领域,恰恰与立法本意和司法适用的特性大相径庭。”^[26]因此,如下建言不无道理:司法解释的任务在于使法律规则更为具体、明确和富有针对性,为此司法解释应当向具体化方向发展,最高人民法院应尽可能针对法律适用问题以具体的判例形式公布,从而使司法解释判例化。^[27]可见,就长期目标来看,完全可以通过刑事指导性案例产生的规则来约束和指导法官办理同类或者类似案件,淡化现行刑事司法解释的功能。