指导性案例与刑事指导性案例的重要作用

(一)指导性案例与相关概念

对指导性案例的探讨离不开对判例、案例的比较分析。通常,判例是判例法系的术语,而案例和指导性案例是各个法系都有的概念。为此,很有必要厘清判例、案例和指导性案例的区别。

1.判例通解

通常而言,判例的含义包括案件陈述,即法官对案情的描述和法律问题的论述;也包括先例,所谓先例就是先前判决对以后案件具有约束力。因此,具体来说,判例的含义有两种,第一种是指在司法实践中能够被直接作为裁判依据的实例,具有特定的法律含义;^[1]第二种是“‘判决之案例或事例’之义,其本身并没有当然‘判例法’含义,也没有普通法中的‘遵循先例’之义”。^[2]还有一种情况,就是在判例和判例法两种意义上使用,“判例”在一些国家中与“判例法”是等同使用的。由此可见,“在普通法系国家的一些作品中,这两个词可能是通用的。”^[3]本书并不认同后一种观点,而是认可通常所称“判例”为“一项已经判决的案件或者法院的判决,它被认为是为一个后来发生的相同或类似的案件,或者相似的法律问题,提供了一个范例或权威性的法律依据。法院试图按照在先前的案件中确立的原则进行审判。这些事实或法律原则方面与正在审理的案件相近似的案件称为先例。法院首次为一个特殊类型的案件所确立的,并且后来在处理相似的案件时供参考的法律原则”^[4]。因此,判例是判决中的一种,判例是判决,但并非所有判决都判例。可见,判例法是与成文法相对应的概念,但判例并非与法条对应,即使成文法国家也有判例存在。

普通法系中,判例是法院从生效判决里挑选出一些具有典型性的判决,通过法定程序予以公布,以形成对以后同类或者类似案件具有约束力的判决。换言之,在普通法系里,只有具有典型性且经过法定程序确认的判决能成为判例。具体而言,“在普通法系里,判例分为有拘束力的判例与有说服力的判例”^[5]。顾名思义,有拘束力的判例具有法定约束力,能够对法官审判产生直接影响,包括上级法院以及同级法院以前的判决。而有说服力的判决,只是根据判决本身的魅力来指导法官行为,没有强制约束力,包括不同管辖权之法院的判决等。在普通法系里,“遵循先例”是原则,法官在审理案件过程中所创造的规则作为以后审理案件的依据,法律规范的创制并非完全通过立法语言抽象表达,主要是通过活生生的判例确立原则和规则,因而判例是正式法源。通常而言,法官在审理案件过程中,首先是找出与待决案件相同或类似的判决,然后根据该判决调取出适用于处理该案件的规则,最后依据这些抽象出来的规则作为裁判理由,在这里法典并非首先考虑的因素。在这一过程中,制定法并没有起主要作用,相反是判例成为裁判依据。在普通法系国家中,判例是先前的整个判决——通过分析针对先前案件整个事实背景的判决,识别判决理由;由于相近案件的判决往往有百余个,法院印证所有的判决是不现实且不必要的判决中,由此法院往往引证的是一些随机选择或者新的判决。^[6]

大陆法系里,判例并非正式的法源,法典是法官审理案件的首要依据,而判例通常是辅助的、次要的参照资料。通常由于判例是最高法院整理编纂的,鉴于审级的影响,尽管远不及成文法,但判例还是在一定程度上被法官重视。在法国,“古典理论就宣称判例不是法源;但在某些情况下,最高法院或行政法院的判决事实上经常具有几乎不低于法律效力的约束力”。在德国,“自德国民法典于1900年1月1日实施以来,德国曾为剧烈的危机所震撼,这些危机使法对情况的适应较之其他地方更为必要。为此,判例不得不代替经常无所作为的立法者”^[7]。在日本,上级裁判所作出的裁判对下级裁判所在审理相同或者类似案件时具有拘束力。正如大木雅夫所指出的:“大陆虽然确实没有先例拘束原则,但实际上,无论是法国还是德国,下级法院都遵从上级法院的判例,否则,下级法院作出的判决就必然在上级审时被撤销。况且,在存在法官升任制度的情况下,有敢于反抗上级审之勇气的人,实属罕见。”^[8]为了使法官在裁判时查询方便,日本有《最高裁判所判例集》《大审院判例录》等专门收集整理判例的刊物。因此,在大陆法系里,“判例”只是由对先前案件所适用的法律规则非常一般而简要的陈述构成,这种陈述与制定法规则非常接近,且源于较高级别的具有判例制作权的权威机构,相应的,这种判例不是用来决定判决,而是用来支持判决。^[9]

2.“案例”概念解析

从语义上来讲,“案例”泛指一切具有典型性的事件或者事例。其涉及范围非常广泛,不仅应用于人文社科领域还包括自然科学领域。由于案例具有举一反三的论证功效因而广泛运用于研究领域里。除了法学外,“案例”也常常出现在政治学、经济学、管理学等其他学科里,如“医学案例”“心理学案例”“教学案例”等等。(www.xing528.com)

仅仅从法律意义上来说,案例同样比判例内涵更加丰富。具体表现在,案例是以判决书为载体的案件事实认定以及裁判,即“将法院判决结果,以文字记载成为书面,这种书面称为判决书,一般通称为案例”^[10]。由此可见,在世界范围内,案例与判例这两个术语虽仅一字之差,但案例涉及的范围比判例要宽泛得多。具体来讲:对普通法国家而言,判例之外的判决可以成为案例,但由于该法系的判例传统,案例更多具有规范意义之外的科研、教学内涵。对成文法国家而言,由于案件判决结果都称为案例,而判例也并不是成文法国度所排斥的概念,加之大陆法系国家司法三段论式的法律推理模式,判例之外的案例对判决产生影响很难确定。但是,案例在我国学术界和实务界却是常用术语,而对判例却是小心翼翼地保持某种距离。这种奇怪现象的原因在于:一方面,判例不适合中国现行的政治制度,我国是成文法度,使用判例一词容易引人误解,这与恪守中华法系旧传统扯上了关系,毕竟中国历史上“以例破律”恶名远播。另一方面,由于缺乏英美国家牢固的判例法传统,加之中国法官缺乏职业性训练,判例的谈及与“法官造法”的亲密关系让民众对司法的信赖大打折扣。因此,尽管在我国语境下案例与判例似乎差别不大,但法律界更愿意谈论案例而非判例。综上,在我国,案例是人民法院审理案件所作出的具有示范意义,或具有参考价值的生效判决。案例包括优质案例和劣质案例,优质案例通常是事实认定清楚,适用法律正确,裁判说理清晰,具有较高参考意义,对启迪法律思维有积极作用的判决。而劣质案例是作为反面教材避免法官“重蹈覆辙”的案例。因此,就法律意义而言,“案例”是指经过人民法院对案件事实进行审判后所作出的结论,其他法官在审理案件时都可以作为参考的样本,也可以作为学术界分析研究的素材,普通民众亦可以把案例作为学习法律规范、普及法律知识的样本。而就现阶段我国大陆法律体制而言,无论是哪种案例都不具有强制约束力,不是正式法律渊源。简言之,以“案例”角度对某个判决进行分析时,完全只是具有一种参考价值的判决。

3.指导性案例

指导性案例,顾名思义,就是具有指导、参考意义的案例。由于我国现行体制并无判例的生存空间,而案例又具有适用的广泛性,指导性案例这一称谓无疑是折中的选择。^[11]在新中国指导性案例演变的过程中,类似指导性案例的用语还很多,如参考性案例、典型案例、新类型案例等。这些术语都小心翼翼地避免着让受众产生对判例的联想,这种态度或多或少都表达出某种犹豫态度以及心态的谨慎。直到2005年10月出台的《人民法院第二个五年改革纲要(2004—2008)》提出:“建立和完善案例指导制度,重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。”六年后的2010年11月26日最高人民法院《关于案例指导工作的规定》的颁布最终确认“指导性案例”名称的主导性话语形式。由于最高人民法院旗帜鲜明地表达对采纳“指导性案例”的称谓,该名称的压倒性优势地位被张扬,其他概念则被逐渐淡忘或者成为次要性术语。因此,所谓的“指导性案例”就是法官在审理案件时作出的具有典型性和参考性的,并经过法定机构以法定程序认可进而形成了相应裁判规则并符合法定形式的案例。

指导性案例源于案例,但与案例又有区别和联系。联系在于:案例包含指导性案例。案例通常是一个事实性的事物,如果某些案例中呈现有一些规范性的面相,且这些规范性的内容可以加以提取的,该案例就有可能成为未来的一个指导性案例。区别在于:其一,表现形式不同。案例是以判决为载体的案件事实处理结果,包括事实认定和法律适用过程。其表现形式就是判决书。而指导性案例是对判决书的提炼和总结,其内容包括案件简要事实、裁判结果以及由此推导出的裁判规则等等。其二,产生过程不同。案例是法官审理案件结果,包括各级法院的案件审判结论。其是否成为案例完全取决于使用者的态度,即对同类案件是否产生影响难以确定。而指导性案例是经过最高人民法院审判委员会选拔并最终确认的,有正式的发现、推荐、决定,发布机构和程序,并有法定程序加以更新。其三,法律拘束力不同。案例可以成为重要参考,而完全没有法律拘束力。指导性案例不是正式法源,但具有事实拘束力,如违背指导性案例且明显造成司法不公,上级法院或者本级法院有权以法定程序加以纠正。其四,案例分为优质案例和劣质案例,两类案例可以从不同角度对司法适用和法律研究提供参考。而指导性案例是相应机构通过法定程序遴选的新型、疑难、复杂、重大、典型案例。它包括三个条件:裁判结果正确,裁判的社会效果与法律效果统一,具有指导性。^[12]

尽管有最高人民法院的“正名”,但“指导性案例”这一用语也遭到了诟病。在汉语中,“指导”意在“指点引导”。而“指导性案例”的名称恰恰似乎将案例定位于指点引导,在这里更多看到的是上级法院对下级法院的指导。即该名称强调了案例自上而下的权威而忽视案例本身所体现指导同类案件裁判的司法智慧和经验。而且,我国大陆法院系统的行政化倾向久已有之,尤其是在目前一些法官遇事请示庭长、分管副院长、审委会,下级法院遇事请示上诉审法院的惯性思维下,若只突出上级法院在案例指导中的权威,而忽视其他法院的积极作用以及案例中所延伸出来可贵的法理论证,可能培养出一批毫无建树和懒惰的法官,诱致我国案例指导制度走向错误。^[13]但也有学者不以为然,认为“案例由原来的示范意义和参考价值转变为指导意义,并因此而获得了事实上的拘束力。指导性案例通过案例来提示法官在法律规定不够清晰时,必须接受案例的‘指导’,以对当前正在审理的案件作出更为恰当的法律适用”^[14]。因此,指导性案例通过对“指导性”的强调,强化案例的指导作用,以具有事实拘束力的方式,既不违背我国现行体制,又统一了司法适用。“实行案例指导制度,是一个折中的制度选择。它既表达了我们所欲实行的是一种‘案例’指导制度,而不是完全的‘判例’指导制度,同时也表明我们同过去有不同,要将‘案例’上升到能够‘指导’以后法院审判工作的地位,而不是像过去那样仅仅起到‘参考’的作用。案例指导制度是一种有创新的制度,但不是一种新的‘造法’制度,它在本质上仍是一种法律适用活动和制度。”^[15]

(二)刑事指导性案例

顺着上文思路,我们可以推理出刑事指导性案例的概念。刑事指导性案例特指在刑事司法活动中,由特定司法机关编纂的,旨在为处理同类或者类似案件提供有效指导以统一司法适用、传递司法信息、提高司法能力,从而具有事实拘束力的案例。其特征如下:其一,与其他指导性案例不同,刑事指导性案例是在刑事司法活动过程中产生的包括刑法适用以及刑事程序法适用的指导性案例。就目前在“刑事一体化”思潮的影响下,二者统称为刑事指导性案例。其二,刑事指导性案例由特定司法机关创制,目前,最高人民法院和最高人民检察院(以下简称两高)均已出台《关于案例指导工作的规定》,这意味着两高都能成为刑事指导性案例的编纂主体。其三,刑事指导性案例是为处理类似案例提供参考和指导,具有规范自由裁量权、宣传司法理念、提高司法能力等功能。其四,刑事指导性案例具有事实的、实质的拘束力。需要提及的是,此处刑事指导性案例并非单指刑事实体法方面的案例,而且还包括证据适用等具有程序指导作用的案例,很明显的表现就是最高人民检察院所出台的很多案例就涉及这些方面。