适度调整可保性原则

（一） 传统可保性原理与大规模侵权责任风险的冲突

1.传统可保性原理

传统意义上的风险的可保性没有确切统一的定义，但理论界认为风险的可保性一般应当具备以下条件：

第一，大量同质风险和投保需求的存在。保险是建立在风险单位大量集合基础上的，一定规模的大量同质风险单位的存在，一方面取决于某种风险是否具有大量存在的规模状态；另一方面也取决于人们的主观风险态度和相应的风险行为，如果达不到一定的规模，就不能保证保险经营的可行性和稳定性。依据大数法则定律，保险经营活动以数量统计技术来预计损失，摊收保费和从事经营活动。大数法则定律的应用不仅有利于减少保险统计经营风险，而且能够取得经营的规模效应，降低经营成本。

第二，损失对于风险而言是偶然的和意外的，而非故意的。可保性风险应当是偶然的、意外的、随机的，这是保持保险经营稳定性的必要条件。风险的偶然性是指损害的起源、日期以及损害程度是完全不确定的。如果损害能够确定，则欲转嫁给保险人的是损失而非风险，这对保险公司和其他被保险人而言都是不公平的。同时，如果故意制造的损失能获得赔偿，还可能引发大量道德风险。因此，坚持风险的偶然性和意外性，既有利于防止和杜绝道德风险的发生，也有利于保证大数法则的作用，还有利于维护保险市场的竞争秩序。

第三，在一定的期间内，损失具有可预期性。即保险人可以根据过去的经验数据、凭借各种技术手段充分估计其所承担的风险。保险应当有比较充分的损失经验统计资料，并能够在此基础上科学地预测未来的损失，这是保险正常经营、持续经营的重要前提。如果缺乏历史经验和统计数据，保险成了一种纯粹的投机行为或冒险行为，将导致很难发挥其应有的作用。

第四，多数保险标的彼此独立，并暴露于风险之中。可保性风险应该是非同步范围内普遍发生的风险损失。从实践层面看，大范围内普遍风险的存在对于保险业而言是致命的危害；从理论层面讲，它摒弃了保险应有的分散风险的功能，因为只有个别的局部的风险才能形成共同分享的效应。如果保险对象中的大多数同时遭受损失，损失分摊就会失败，就会变成由保险人承担损失。因此，单个风险彼此独立、多数保险标的的损失不会同时发生，以及使发生大规模侵权损害的可能性降至最低，是保险中大数法则统计假设的重要条件。

2.大规模侵权责任风险与可保性原理的不适

由于 “可保性原理” 的要求，传统保险对象一般具有一个理想模型，即多数风险之间彼此独立、损失能明确确定，且损失在一定的期限内是可预期和可控制的。因此，从理论上讲，只有当风险符合 “可保性原理” 的要求时，才能成为保险标的。然而大规模侵权风险本身的特点以及大规模侵权风险控制与评估体系的不完备，在相当程度上背离了保险行业传统意义上的“可保性” 原理，并由此引发了可保性原理与大规模侵权责任风险之间的冲突。^[4]

对于大规模侵权而言，从可保风险的角度讲，是不符合可保性原理的要求的：一是大规模侵权责任保险的保险标的复合性和交叉性导致保险标的欠缺独立性；二是大规模侵权损失的潜伏性导致大规模侵权损失评估的不可预期性，出现保险领域中的 “长尾” 问题；三是大规模侵权责任保险标的容易同时出现形成巨灾风险，从而导致保险人无力赔付。由此可见大规模侵权责任风险是不符合传统的可保性原理的要求的，传统责任保险制度一般将其排除在保险范围之外。

第一，大规模侵权责任认定的扩张性导致侵害后果评估的不可预期性。大规模侵权责任保险的保险标的是大规模侵权人因侵权行为而应承担的大规模侵权责任。然而随着现代经济社会的发展，大规模侵权责任的认定范围呈现出明显的扩张性，从而增加了大规模侵权责任风险的不可预期性：首先，从大规模侵权本身的角度讲，大规模侵权是一个庞大的系统，侵害后果涉及方方面面，随着大规模侵权行为因果链的加长，因果关系的认定趋于弱化，大规模侵权责任的范围会更加广泛；其次，从加害人的角度讲，在大规模侵权诉讼中，为了使受害人的损失尽可能得到充分补偿，除了直接加害人以外，还会通过各种形式的扩充解释将间接加害人包括在内，以增强加害人的赔偿范围，而因果关系的弱化也会使得加害人的范围进一步扩充；另外，从司法实践的角度讲，近年来愈来愈表现出强化受害人利益保护的倾向，这一方面意味着大规模侵权责任风险程度的提高，另一方面也意味着经验判断在保险精算中的作用将会进一步弱化。大规模侵权责任风险的不可预期性进一步加强，从而与可保性原理中 “损失具有可预期性” 的要求发生冲突。

第二，大规模侵权的渐进性、长期性与可保性原理中风险的突发性相冲突。某些大规模侵权事故具有累积性、渐进性和长期性的特点，大规模侵权行为的实施与侵害事故的发生之间往往存在一定的时空差异，使潜伏期内发生大规模侵权的概率非常高，这就产生了侵权行为的长期责任 “长尾问题”。“长尾问题” 的存在不仅容易使大规模侵权人破产而且容易使保险公司或再保险公司遭受重创。

第三，大规模侵权责任风险容易形成巨灾风险，容易导致保险人无力赔付的情形发生。在大规模侵权责任风险事故中，容易出现单个标的出险后果严重或者多个保险标的同时出险的情形，从而导致赔偿金额巨大，使保险人甚至再保险人无力赔付。如在2005年1月的松花江污染事件中，无论是松花江污染事件的前期显性损失还是后期隐性损失，其损失是巨大而难以估量的，单个的保险人或被保险人根本无力承担，从而使大规模侵权责任巨灾风险性不符合传统可保性原理的要求。(www.xing528.com)

（二） 可保性冲突对大规模侵权责任保险的影响

1.对保险公司的影响

大规模侵权责任风险与可保性原理的冲突可能造成保险公司拒绝承保或提高费率的结果。由于大规模侵权具有损失的不确定性、侵害行为与结果之间的因果关系的模糊性、侵害的复杂性和长期性及侵害后果的严重性等特点，不仅给保险人的保险精算带来麻烦，而且可能使保险人处于经营困难、无利可图甚至破产倒闭的困境之中。因此，作为理性经济人的保险人面对这种情形，会选择拒绝承保或者提高保险费率的手段解决这一问题。如果保险人拒绝承保，则大规模侵权责任风险分担的社会化就难以实现，从而使大规模侵权人重新面临侵权责任个人化的困境，使大规模侵权受害人陷入救济困境；如果保险人提高保费，则会大大降低大规模侵权人投保的积极性，从而不利于大规模侵权责任风险在较大范围内的分散转移。

2.对投保人的影响

大规模侵权责任保险与可保性原理的冲突容易诱发投保人的道德风险和逆向选择问题。在大规模侵权责任保险的制度设计中，大规模侵权人只需缴纳一定的保险费，便能将原本由自己承担的巨额赔偿责任风险转移到社会上来，从而重新将内部成本外部化。大规模侵权人的 “自利”本性与利益最大化追求可能引发两个问题：一是道德风险问题。从本质上讲，大规模侵权责任保险是运用市场化的手段管理大规模侵权责任风险的工具，具有高效率性的优点。但是，正如人们担心的那样，正是由于大规模侵权责任保险在相当程度上转移了大规模侵权人的侵权责任负担，大规模侵权责任人可能因此放松其应有的注意与谨慎，增加冒险和机会主义行为，从而增加大规模侵权事故发生的可能性和严重性。从道德风险发生的时间的角度讲，大规模侵权人可能存在两种情形的道德风险：事前道德风险和事后道德风险。事前道德风险是指在大规模侵权风险事故发生之前，大规模侵权人在生产管理过程中不履行谨慎注意义务或风险防范义务，对安全疏于防范甚至故意制造侵权风险而引发的道德风险；事后道德风险是指在大规模侵权风险事故发生之后，大规模侵权人怠于履行出险通知义务、调查协助义务、防止损失扩大的义务以及在大规模侵权责任保险诉讼中放弃抗辩权或消极行使抗辩权等引发的道德风险。二是逆向选择问题。从保险费率的角度讲，如果保险公司采用的是平均费率，而不是依据不同企业的预期侵权损失的不同而推出的差别费率，则不合理的保险费率背后潜伏着 “劣币驱逐良币” 的危险。

（三） 可保性原理在大规模侵权责任保险中的适当调整

随着世界保险业的迅猛发展，保险保障的范围有了重大突破，已经由传统意义上的纯粹风险发展到了包括一些非纯粹风险在内的更广领域，风险及风险管理的内涵和外延都在发生着迅速的、深刻的变化，新型风险不断出现，一些传统不可保风险正在成为可保风险。例如，英国劳合社承保某些名人的特殊风险，如电影演员的眼睛、足球运动员的脚、钢琴演员的手指等，这无疑并不符合可保风险中关于 “大量同质保险单位” 特征的要求。此外，随者科学技术手段的发达和资本市场的成熟，一些原先被认为是不可保的风险也成了或者将可能成为可保风险，例如地震、洪水这类巨灾风险，在保险技术落后和保险公司财力不足、再保险市场规模较小时，保险公司根本无法承保这类风险，它的潜在损失一旦发生，就可能给保险公司带来毁灭性的打击。但随着保险公司资本日渐雄厚，保险新技术不断出现，以及再保险市场的扩大，这类原本不可保的风险已被一些保险公司列在保险责任范围之内。故而，可保风险与不可保风险间的区别并不是绝对的，而是相对的，并且是随着保险技术的不断发展而呈动态特性。

对于不满足这些条件的风险，在许多情况下是可以通过采取一定的技术性手段，使之满足这些条件成为可保风险的。例如，通过适当的风险分类实现风险同质；通过再保险、联合保险、证券化和政府支持等方式扩大承保能力；也可以采取保险合同中的免赔、限制保险金额等条款来实现。就大规模侵权责任保险而言，大规模侵权责任风险出现率的随机变量、平均损失、损失索赔最高额、出险时间间隔等是可以通过积累历史数据、建立信息共享机制等方法而获取的，只不过由于我国目前尚未建立完善的大规模侵权责任保险制度，在相关数据上缺乏专业的统计，又由于大规模侵权责任保险是一种限额保险，所以只要确定了科学的保险限额，超出的赔偿限额仍要大规模侵权人来承担，在很大程度上也避免道德风险的概率。所以大规模侵权责任风险从理论上是能够成为承保对象的。

[1] 王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社2001年版，第229页。

[2] 钱水苗、徐迪：“论环境侵权构成要件若干问题”，载 《重庆环境科学》2003年第6期，第35页。

[3] 荆涛：《保险学》，对外经济贸易大学出版社2003年版，第4页。

[4] 王颖：“环境责任保险与传统保险的可保性冲突及影响分析”，载 《北京行政学院学报》 2009年第2期，第87页。