大规模侵权责任的违法性要件修正探讨

传统侵权行为法在民事法律责任的构成要件上，一般将行为的违法性作为其构成要件之一。“违法” 又称 “不法”，它是一种客观归责。而罗马法上的 “inuria” 既指客观归责中的 “不法”，也指主观归责中的 “故意和过失”。直至德国民法始将二者加以区别。^[1]对于 “违法” 的理解，史尚宽先生认为有 “主观违法说” 与 “客观违法说” 之分。“主观违法说” 立足于行为人行为之本身，以法律的强制性或禁止性规定为尺度，凡违反法律强制性或禁止性规定即构成违法；反之，即使行为人之行为侵犯应受或已受保护的权益，则仍不构成违法。“客观违法说” 以行为的效力为着眼点，凡侵害应受或已受保护之权益，即使尚未违反法律的强制性或禁止性规定，亦构成违法，应承担民事责任。^[2]

从理论上讲，有关 “违法性” 的含义存在肯定主义和否定主义之分，除狭义肯定主义外一般均将权利侵害的违法性、违反法律规定的违法性和违背善良风俗的违法性作为违法性的具体表现形式。按照人们对于违法性的一般理解以及司法中以违反法律规定作为裁判标准的实践观念，在大规模侵权责任认定中的 “违法性” 宜理解为违反法律规定不履行法定义务或作出法律禁止的行为。目前，虽然个别学者认为大规模侵权责任的认定应采 “客观违法理论”，以违法性为要件。但对于大规模侵权而言，应不以违法性要件为限，尤其是在大规模侵权领域，这一特殊性表现得尤为明显，其原因在于：

第一，如果仍然沿用传统侵权行为法的理论，以行为违法性作为大规模侵权责任的构成要件，则可能导致不同地区的企业承担大规模侵权责任不公平的现象。由于各国国情不同，每个国家都会根据自身的经济、政治状况制定不同的侵权标准，即使是同一国家，由于体制的需要或者地方差异的需要，各地也会制定不同的标准，因此，如果以不违背大规模侵权标准作为认定大规模侵权侵害责任的要件，则往往因存在多个侵权标准而无从选择，即使选择出某一标准为依据，则对于某些地区的大规模侵权侵害人而言，同样存在不公平的问题。(www.xing528.com)

第二，如果以行为违法性作为大规模侵权责任的构成要件，还可能导致受害人得不到应有的保护。以大规模环境侵权事件为例，如果以企业违反达标排放作为认定环境责任的要件，则凡是遵守了达标排放的企业，无论是遵守的国家标准还是地方标准，即使造成了环境污染和环境破坏，或给受害人造成人身伤害、健康损害或财产损失，企业都不承担环境责任，则被污染和破坏的环境，要么得不到治理和修复，要么将这种沉重的负担转移给国家和政府。而对于受害人而言，要么自认倒霉得不到任何救济，要么等待政府和社会的有限的救助。无论处于哪一种情形，对于环境受害人及其相关人都是不公平的。

由以上分析可知，在大规模侵权民事责任的认定过程中，侵害人行为的违法性不再是当事人承担责任的必备要件，只要给他人造成了侵害，仍然应当承担侵权责任，这是符合 “有损害就有赔偿” 的民事赔偿原则要求的。因此，在大规模侵权责任领域，鉴于大规模侵权的特殊性，有必要对传统侵权行为法的违法性要件进行修正，即不以 “违法性” 作为大规模侵权责任的要件，以适应大规模侵害事故这一特殊领域的需要。