指导性案例中判断必须追诉的标准优化

2015年7月9日，最高人民检察院发布第六批指导性案例，旨在以案例形式对各级检察机关办理核准追诉案件作出规范。不过，这并非意味着核准追诉案件的适用条件就具体、清晰了。一方面，指导性判例具有自身的局限性。“上级法院的判例也只是对成文刑法的一种解释（当然不同于现在的司法解释），其权威主要不在于判例本身，而来自于成文刑法；判例不是具有独立权威的法源，而是下级法院对于特定案件适用特定刑法条文的一个依据或基准。”^[32]另一方面，指导性案例只是以典型案例的形式对核准追诉条件等进行指导，谈不上对核准追诉条件加以具体规范。但是，最高人民检察院发布指导性案例，对准确理解与适用刑法有关核准追诉案件的规定，是具有积极的指导作用和现实意义的。“它既有助于各级司法机关正确理解法律和司法解释关于核准追诉条件的有关规定，又能使其准确把握办理核准追诉案件的具体要求，提高办案效率。”^[33]

最高人民检察院发布的第六批指导性案例共包括4个案例，其中2个属于核准的“必须追诉”的案件，2个属于不核准的非“必须追诉”案件。通过对判例的评价因子进行分析，笔者发现核准追诉的案件正向评价因子少于负向评价因子，而不核准追诉的案件则正向评价因子多于负向评价因子。例如，在核准追诉的判例中，“马某龙抢劫案”无正向评价因子，负向评价因子有6个。在“丁某山等故意伤害案”中，正向评价因子为被害人过错，负向评价因子有4个。在不核准追诉的判例中，“杨某云故意杀人案”有正向评价因子3个，负向评价因子1个。“蔡某星、陈某辉等抢劫案”有3个正向评价因子，3个负向评价因子。如上所述，对抢劫罪、故意伤害罪判处死刑的一般情形，原则上是不核准的，这就需要剔除其中可能判处死刑的影响因子。在“蔡某星、陈某辉等抢劫案”中，由于数额巨大、携带凶器和入户3个负向评价因子权重较轻，任何一个均难以使该案适用死刑，甚至3个负向评价因子的综合权重才能满足可能判处死刑之要求，也是有可能的。这意味着该案需要剔除2个到3个负向评价因子。在其他判例中，由于造成“一人死亡”是足以判处死刑的影响因子，故应予剔除。如此一来，“马某龙抢劫案、丁某山等故意伤害案”的负向评价因子便分别为5个、3个，均大大多于正向评价因子。“杨某云故意杀人案”的负向评价因子为0，“蔡某星、陈某辉等抢劫案”的负向评价因子可能为0到1个，均大大少于正向评价因子（参见表1）。

表1　指导性判例的正向评价因子与负向评价因子(www.xing528.com)

通过分析可知，指导性案例还是较好地实现了对“必须追诉”的公正、客观判断，这必将发挥良好的指导司法实践作用。但是，指导性案例也存在一些问题。例如，关于行为人的再犯危险性评价，不核准追诉的2个案例均有所提及，核准追诉的2个案件中无一提及，明显厚此薄彼，既不协调也不公正。对核准追诉的案例来说，则让人有避重就轻之感。因此，即使是核准追诉的案例，也应当有行为人再犯危险性的评价。^[34]又如，在“丁某山等故意伤害案”中，将“未通过赔礼道歉、赔偿损失等获得被害方谅解”当成负向评价因子，作为“必须追诉”的理由之一，有所不妥。这是因为，赔礼道歉、赔偿损失等获得被害方谅解，属于积极消除社会影响的表现，应认定为正向评价因子。2起不核准追诉案例将之作为正向评价因子，就是例证。若无赔礼道歉、赔偿损失等而没有获得被害方谅解是行为人犯罪后的一般表现，则可能属于中性评价因子，不宜作为“必须追诉”的理由。