学理分析：必须追诉的必要性

1.“必须追诉”的判断依据

如何理解“必须追诉”，学界存在分歧，大体可分为主观说和客观说。主观说从认识主体出发，主张司法机关的主观认识是决定“必须追诉”的核心要素。“必须追诉是指虽然已经完成追诉时效期限，但是司法机关认为该罪的恶劣影响依然存在，犯罪人的人身危险性依然较大，犯罪行为对社会正常秩序所造成的冲击与破坏依然未得到恢复等。”^[26]客观说则立足于客观事实来判断“必须追诉”。“特别是对于法定最高刑为无期徒刑、死刑的犯罪，即使已经过了20年追诉期限，但如果从性质、情节、后果等方面综合考虑，认为仍有追诉必要的，还可以通过报请最高人民检察院核准继续对其追诉。”^[27]通说主张客观说，只是并不限于犯罪事实本身，还包括行为人的再犯危险性以及犯罪造成的社会影响。“‘认为必须追诉的’犯罪，应限于那些罪行特别严重，行为人的再犯可能性特别大，所造成的社会影响极大、经过20年以后仍没有被社会遗忘的一些重大犯罪。”^[28]

主观说的主要理由，是刑法之“认为必须追诉”规定，其中“认为”显然是司法机关的主观认识。主观说所忽视的是，即使以司法机关的认识和评价为依据，但在具体判断时司法机关仍然离不开客观事实。如果只是强调司法人员的主观认识和评价，容易造成判断上的个别化和差异化，有所不妥。在客观说中，以犯罪事实作为判断依据是有缺憾的。核准追诉不同于罪刑裁断，它不但注重犯罪时的事实情况，也要考虑犯罪后的客观因素，特别是犯罪后的“人”的因素。“核准追诉的不是‘事’，而是‘犯罪事实’的‘事’与‘犯罪嫌疑人’的‘人’的有机统一。”^[29]犯罪后“人”的因素主要包括行为人的再犯危险性和社会大众的感受。如果犯罪后经过若干年行为人仍然具有再犯危险性，就会成为核准追诉的理由之一。“刑法上的消灭时效制度主要出于团结社会、制约国家刑罚权的考虑。在我国，该制度还有因为犯罪人长期不犯罪，表明其不再有社会危害性，故不再需要追究其刑事责任的考虑。”^[30]至于社会大众的感受，既是犯罪社会危害性的反映，也能揭示被犯罪破坏的社会关系的恢复程度，这是刑法设置追诉时效制度的重要目的之一。当然，即使立足于客观事实，也有赖于司法机关和司法人员的具体判断，因而不可避免地会介入人的主观认识和评价，故“必须追诉”是立足于客观事实的主观认识和评价。

通说不仅考虑了犯罪事实，还考虑了犯罪后“人”的因素，相对来说较为全面。据此，“必须追诉”的判断依据主要有三：一是犯罪事实，包括客观事实和主观事实；二是犯罪后行为人的再犯危险性；三是犯罪后所产生的社会影响。其中，犯罪事实存在于行为时，再犯危险性所要考评的是犯罪至核准追诉时的整个时间段行为人的人身危险性，犯罪后所产生的社会影响则主要指核准追诉时犯罪所具有的社会影响。

2.“必须追诉”的判断方法

报请核准追诉的是法定最高刑为无期徒刑、死刑的案件，这种案件都是罪刑极其严重的犯罪。但是，对于法定最高刑为无期徒刑、死刑的案件，并非都是必须追诉的，否则刑法规定“必须追诉”就纯属多余了。因此，在明确“必须追诉”判断依据的基础上，还需要进一步厘定具备怎样的犯罪事实、再犯危险性以及社会影响才是必须追诉的案件。这需要与不是必须追诉的案件对比，才能更好地厘定出“必须追诉”的案件范畴。因此，确定不属于“必须追诉”而不予核准案件的基本特征很有必要。(www.xing528.com)

在司法实践中，报请核准追诉的案件通常属于暴力重刑犯罪，对其是否予以核准主要有两种不同意见：一是认为应以核准追诉为原则，不核准追诉为例外；二是认为应以不核准追诉为原则，核准追诉为例外。后一种观点为多数说，因为其充分考虑了刑事司法实践的局限，有利于维护刑事法律的权威和尊严以及社会秩序的稳定。^[31]而且，如果以核准追诉为原则，将意味着只要报请核准原则上就核准。这将变相使得法定最高刑为无期徒刑、死刑的案件的追溯时效形同虚设，违背立法本意。如果以不核准追诉为原则，那么对于报请核准的一般性暴力重刑案件，就应当原则上不核准追诉；以核准追诉为例外，表明只有较一般性暴力重刑案件更重的案件，才能例外地核准。

为了厘清不核准追诉与核准追诉案件的具体范畴，笔者将一般意义上的社会危害性、再犯危险性以及不良社会影响的因素称为中性评价因子，将减轻犯罪的社会危害性、再犯人身危险性以及不良社会影响的因素称为正向评价因子，将加重犯罪的社会危害性、再犯危险性以及不良社会影响的因素称为负向评价因子。据此，不属于“必须追诉”的案件包括三类：一是无正向评价因子与负向评价因子，只存在中性评价因子的一般暴力重刑犯罪；二是正向评价因子与负向评价因子之价值相当的犯罪；三是正向评价因子较负向评价因子价值加功更大的暴力重刑犯罪；四是只存在正向评价因子的暴力重刑犯罪。属于“必须追诉”的案件有两类：一是只存在负向评价因子的暴力重刑犯罪；二是负向评价因子较正向评价因子价值加功更大的暴力重刑犯罪。在具体评价时，需要综合不同评价因子加以价值判断。

一般来说，中性评价因子具体包括各种常规性、一般性犯罪情节，主要是指常规性、一般性的行为方式、行为结果、行为对象、犯罪时间、地点以及犯罪动机等。正向评价因子主要指较常规性、一般性犯罪情节要轻微的各种情节，如致一人死亡乃适用死刑的一般性情节，那么致人重伤就属于正向评价因子。负向评价因子主要指较常规性、一般性的犯罪情节要严重的各种情节，如致一人死亡乃适用死刑的一般性情节，那么一死一伤或者二人死亡等就属于负向评价因子。对于再犯人身危险性来说，中性评价因子主要是指普通犯罪人犯罪后的常规性、一般性表现，如隐姓埋名正常工作、生活和学习等。正向评价因子则为犯罪后悔过自新，积极、主动地做有益于国家、社会和他人的事情等。负向评价因子则指犯罪后不思悔改，继续从事有害于国家、社会和他人的违法犯罪行为。对于社会影响，中性评价因子主要指暴力重刑犯罪所具有的一般性社会影响，正向评价因子是指核准追诉时不良社会影响消失或者显著减少，负向评价因子是指核准追诉时不良社会影响更大。

值得注意的是，由于刑法将法定最高刑为无期徒刑和死刑的犯罪追诉时效均规定为20年，当报请核准的是法定最高刑为死刑的案件时，确定原则上不予核准的一般暴力重刑犯罪应当是可能判处死刑的犯罪，而非可能判处无期徒刑的犯罪。这是因为，我国刑法在规定死刑时，一般会将无期徒刑规定为死刑的前缀刑种，若将可能判处无期徒刑的犯罪作为原则上不予核准的一般重犯罪，那么可能判处死刑的犯罪就必然是较重的重罪，将不可避免地成为应予核准的“必须追诉”的犯罪，如此将导致可能判处死刑的犯罪成为必须核准追诉的案件，这是背离立法本意的。