南医大奸杀案与现行刑法是否适用？

关于追诉时效延长制度，1979年《刑法》第77条规定：“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。”1997年，修改后的《刑法》第88条对该规定作了重大修改，即将1979年《刑法》规定的“采取强制措施以后”修改为“立案侦查”或者“受理案件”。显然，现行刑法规定更为宽松，因为“采取强制措施”较“立案侦查”要严格得多。“南医大奸杀案”发生于1979年《刑法》生效期间，犯罪嫌疑人被抓获归案则是在现行刑法生效时，这就关系到现行刑法的溯及力问题。由于该案发生后警方已立案侦查，却并未采取强制措施。这样一来，若根据1979年《刑法》规定，因该案未采取强制措施而不能适用追诉时效延长制度；若根据现行刑法的规定，则该案已被立案侦查而能适用追诉时效延长制度。那么，现行刑法对“南医大奸杀案”有无溯及力呢？

《刑法》第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”这便是从旧兼从轻原则。据此，“南医大奸杀案”若要适用现行刑法，必须是根据现行刑法不认为是犯罪或者处罚较轻，否则就要适用1979年《刑法》。问题在于，《刑法》第12条中的“处刑较轻”，是否包括有利于行为人的追诉时效规定？若包括，判断“南医大奸杀案”是否延长追诉时效应适用1979年《刑法》的规定。若不包括，可适用现行刑法的规定。

对于“处刑较轻”是否包括有利于行为人的追诉时效规定，学界有两种不同观点。否定说认为，有利于行为人的时效规定不属于“处刑较轻”之范畴。一方面，“处刑较轻”只是指法定刑较轻，具体需要通过法定刑幅度、主刑以及附加刑等来判断。^[6]另一方面，时效的规定属于程序性规定，因为时效并不属于犯罪的构成要件或刑罚效果内容，它只影响司法机关追究行为人的刑事责任的时间范围。^[7]肯定说则认为：“所谓‘按当时的法律追究刑事责任’，不仅包括适用当时法律的定罪量刑规定，也应当包括适用当时法律关于追诉时效的规定。”^[8]

不仅理论界存在争议，司法机关与立法机关在该问题上也存在分歧。1997年9月25日，最高人民法院发布的《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》（以下简称《时间效力解释》）第1条规定：“对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定。”根据该规定，犯罪虽经公安机关立案侦查，若超过追诉时效，是否追究行为人的刑事责任需要适用1979年《刑法》第77条的规定。这显然是认定《刑法》第12条中的“处刑较轻”，包含有利于行为人的追诉时效规定。《时间效力解释》还将其他有利于行为人的非处罚性质的处遇（如有利于行为人的累犯、假释等方面的规定），认定为“处刑较轻”。^[9]2001年，最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”该规定将“对被告人有利的”作为司法解释溯及力适用的依据，明确了“处刑较轻”包括一切有利于被告人的规定。这可以被看作是在刑法溯及力的理解和运用中，司法解释正式确立“从轻”应坚持有利于被告人主义。(www.xing528.com)

不过，立法机关与司法机关在该问题上的态度有所不同。2014年7月17日，全国人大法工委作出的《对刑事追诉期限制度有关规定如何理解适用的答复意见》（法工办发［2014］277号）明确规定：“对1997年前发生的行为，被害人及其家属在1997年后刑法规定的时效内提出控告，应当适用刑法第八十八条第二款的规定，不受追诉期限的限制。”该答复虽说针对的是《刑法》第88条第2款，但其意义却不容小觑。这是因为，较之1979年《刑法》，1997年《刑法》第88条第2款属于新增条款，且其明显属于不利于行为人的追诉时效规定。认可其溯及既往的效力，就说明立法机关的态度是，有利于行为人的追诉时效规定不属于“处刑较轻”，否则便会与《刑法》第12条规定相冲突。据此，关于追诉时效的规定不应适用《刑法》第12条的规定，《刑法》第88条第1款对刑法生效前发生的行为具有溯及力。

笔者认为，根据《刑法》第12条的规定，“处刑较轻”不应包括有利于被告人的追诉时效规定。根据该条规定，“处刑较轻”是以行为构成犯罪为前提的，即1979年《刑法》认为是犯罪，才会在逻辑上得出处罚较轻的结论，否则就不存在处罚轻重之别。然而，追诉时效是与犯罪及其处罚无关的，它是指刑法规定的对犯罪人进行刑事追诉的有效期限，在性质上属于刑罚消灭事由。过了追诉时效，即意味着法律后果消灭，既不能行使求刑权、量刑权和行刑权，也不能适用非刑罚的法律后果。^[10]不能行使求刑权、量刑权和行刑权，也就不存在是否构成犯罪及处罚轻重的问题。可见，追诉时效在性质上无关犯罪及其处罚，只涉及对被告人有利与否。因此，不应将有利于被告人的追诉时效规定理解为“处刑较轻”，有关追诉时效延长的规定不应受从旧兼从轻原则的约束。对于“南医大奸杀案”，现行刑法具有溯及力，即可以根据《刑法》第88条第1款的规定来判断“南医大奸杀案”的追诉时效是否需要延长。