妨害传染病防治罪的行为认定方法及要点

根据《刑法》第330条和《意见》第2条“其他”情形的规定，本罪的行为表现需要具备以下条件：①违反传染病防治法的规定；②实施了其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的行为；③引起甲类传染病或者新冠肺炎传播或者有传播严重危险。如前文所述，《刑法》第330条将危害不特定多数人的行为排除出了本罪的认定范围。《解释》进一步明确，患有突发传染病或者疑似突发传染病的人员危害公共安全的，分别以以危险方法危害公共安全罪和过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，实际上也验证了笔者的分析。有观点认为，《解释》将妨害传染病防治罪的传染病范围由甲类传染病扩大到突发传染病，属于越权解释，这显然是对《解释》的误解。《意见》第2条将新冠肺炎确诊病例、病原体携带者和疑似病例危害公共安全的行为归入《刑法》第114条和第115条的范畴，实际上是对《解释》的沿袭，其中并未涉及妨害传染病防治罪的问题，因而并无不妥。需要指出的是，《意见》第2条未将确诊病例、病原体携带者和疑似病例进入公共场所或者公共交通工具作出故意或者过失的区分的做法，确有不妥。笔者认为，实际案件处理过程中还是应当结合《解释》第1条的规定，分为故意和过失两种情况进行处理，这样才符合主客观相一致的原则要求。新冠肺炎疫情防控期间，妨害传染病防治罪客观行为表现的司法认定应当注意以下几个方面的问题：

第一，“违反传染病防治法的规定”中的“传染病防治法”不能仅仅拘泥于《传染病防治法》，应当作扩大解释。因为传染病防治，尤其是新冠肺炎等传染性较强的疾病防治工作不是仅仅《传染病防治法》一部法律就能够胜任的。国务院及其各部委以及地方政府及其相关部门，依据《传染病防治法》《突发事件应对法》《突发公共卫生事件应急条例》和其他相关法律法规、部门规章、地方政府规章等决定采取的关于疫情防控的相关措施，均可视为依照传染病防治法提出的预防、控制措施。只要行为人拒绝执行相应的防控措施，引起甲类传染病或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险的，即应考虑可能构成妨害传染病防治罪。例如，2020年3月，网传长期居住于美国的女士某丙，其在美国已经被确诊为新冠肺炎患者，但因不满意美国的医疗手段，坐飞机回到中国治病。但是，由于担心过不了安检，某丙在美国登机前服用了大量的退烧药，并对乘务人员隐瞒了自己的病情，还说自己没有同行者，仅称自己有点不适，让乘务员将自己安排到了飞机的后排就座。直到临近飞机落地前2小时，某丙才吐露真相，说自己任职的公司有人确诊，她自己也发烧了，但吃了退烧药，还说自己有丈夫和孩子在机上同行。本案中的某丙在被确诊为新冠肺炎患者之后，乘飞机回到中国，应当按照中国的防控管理规定进行如实申报，以便做好后续的隔离、治疗等防控工作。甲的隐瞒行为实际上就是拒绝执行我国医疗卫生防疫机构依照《传染病防治法》提出的预防、控制措施的行为。尽管让其配合登记相关信息的人员很多并不是专门的医疗卫生或者疾控防疫部门的工作人员，但是不管是海关人员、机务工作者、社区工作者，还是专业的医疗卫生疾控人员，都是在依法执行我国的传染病防治措施。只要某丙不予配合、弄虚作假或者明显对抗，其行为就有可能构成妨害传染病防治罪。另外，从体系解释角度来看，《刑法》第330条第1款和第3款分别采用“违反传染病防治法的规定”和“依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定”。显然，第1款的“传染病防治法”应当是广义的概念，而不是单指第3款的《传染病防治法》，否则没有必要在同一法条中采用两种不同的表述。同时，将“传染病防治法”作扩大解释，既没有超出文理解释的射程，也没有违背普通社会人的一般认识，具有合理性和可行性。

第二，“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”中的“拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”的理解适用，上文已经述及，不再赘述。这里的“其他”，如果单纯地从《意见》的规定看，很容易理解为“已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者和疑似病人以外的人员”。其实不然，文中虽然将“其他”与“已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者和新型冠状病毒感染肺炎疑似病人”相并列，但根据《刑法》关于妨害传染病防治罪主体是一般主体的规定可以看出，这里的“其他”并不是从主体角度作出的规定。如果用体系解释的理论分析就会发现，这里的“其他”是从客观行为表现的角度所作的规定，即除了《意见》第2条规定的依照《刑法》第114条和第115条第1款定罪处罚以及《解释》第1条规定的按照《刑法》第114条和第115条第2款定罪处罚的情形以外，其他拒绝执行相应防控措施的行为，不管犯罪主体是确诊病例、无症状感染者、病原体携带者或者疑似病例，还是密切接触者、重点风险人员或者正常人，均应认定为妨害传染病防治罪。

第三，从文理解释的角度看，由“引起甲类传染病或者新冠肺炎传播或者有传播严重危险”的规定可以看出，妨害传染病防治罪有两种情况：一种是产生了实际的危害后果，即“引起甲类传染病或者新冠肺炎传播”的后果，这种情况属于实害犯，较好认定；另一种情况是产生了“引起甲类传染病或者新冠肺炎有传播严重危险”的后果，学界一般将此种情况称为过失危险犯。我国刑法学界传统观点认为，过失犯罪只能是实害犯，不能是危险犯，即不承认过失危险犯。但是，自1997年《刑法》规定妨害传染病防治罪之后，刑法学界对过失危险犯的态度发生了转折。笔者赞同将过失危险犯中的“危险”理解为“危险状态”的观点。^[14]也就是说，“结果犯可分为实害犯和危险犯两种，危险状态本身也是犯罪结果的一种”。^[15]并且，这种结果只能是一种具体危险状态。这种危险状态“通常至为严重……不发生则已，一旦发生，则其对于国家／社会或个人法益莫不予以严重之危害”。^[16]新冠肺炎具有高度的传染性，一旦传染开来，将会产生严重的社会危害性，《刑法》和《意见》针对此种情形作出过失危险犯的规定，是顺应社会现实的结果。尤其是近年来科学技术迅猛发展，带动社会各方面均发生了巨大变化，风险社会已然到来，再也不能仅仅将实际危害结果的发生作为风险社会刑法结果犯的唯一结果。否则，风险一旦实际发生，危害后果将无法估量。对于妨害传染病防治罪来说，是否具有传播的严重危险要参考专门的医疗卫生防疫机构的专业意见，根据法律规定，结合具体案情和证据情况进行综合认定。

总之，在新冠疫情防控期间，只有合理运用法律方法，才能准确理解并完美适用《刑法》《解释》和《意见》等相关规定，为维护当前社会大局贡献刑法智慧。

（原文载于《法律方法》第31卷）

【注释】

[1]上海师范大学博士研究生，上海市高级人民法院法官。本文系国家社科基金一般项目“行政犯入罪机制与出罪路径的实证研究”（编号：19BFX067）的阶段性成果。

[2]《传染病防治法》第4条：“对乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感，采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施。其他乙类传染病和突发原因不明的传染病需要采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施的，由国务院卫生行政部门及时报经国务院批准后予以公布、实施。”

[3]非典时期故意或者过失造成突发传染病传播，危害公共安全的，根据《解释》的规定，按照以危险方法危害公共安全犯罪定罪处罚。如果拒绝执行疫情防控措施，没有危害公共安全的，如何处理则没有明确。

[4]李大勇：“论司法政策的正当性”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第1期。

[5]“最高检发布第三批妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例”，载搜狐网：https：／／www.so⁃hu.com／a／376171141＿100002800，访问日期：2020年3月11日。(www.xing528.com)

[6]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第4版），北京大学出版社2010年版，第642页。

[7]参见张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第1120页。

[8]李希慧主编：《妨害社会管理秩序罪新论》，武汉大学出版社2001年版，第448页，转引自孟庆华：“妨害传染病防治罪的几个构成要件问题”，载《法学论坛》2004年第1期。

[9]参见陈金钊、孙光宁：《司法方法论》，人民出版社2016年版，第104页。

[10]参见王东海：“刑法体系解释存在的问题及补全”，载《人民检察》2018年第15期。

[11]何萍、张金钢：“刑法目的解释的教义学展开”，载《法学论坛》2019年第1期。

[12]尽管有观点认为，公共卫生秩序属于公共安全秩序的一部分，危害公共卫生罪应当置于危害公共安全罪一章之中。但是，根据我国现行《刑法》的规定，二者尚不属于同一类犯罪。自然，侵害的法益在实在法层面也不属于同一类别。

[13]“最高检发布第二批妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例”，载安徽新闻网：http：／／news.anhuinews.com／system／2020／02／19／008349495.shtml＃0－tsina－1－40536－397232819ff9a47a7b7e80a4 0613cfe1，访问日期：2020年3月9日。

[14]参见臧冬斌：“过失危险犯之危险研究”，载《法商研究》2006年第3期。

[15]刘仁文：“过失危险犯研究”，载《法学研究》1998年第3期。

[16]蔡墩铭：《刑法基本理论研究》，汉林出版社1980年版，第203页。