妨害传染病防治罪的主观方面认定及优化

妨害传染病防治罪的主观方面一直存在较大争议。有观点认为，本罪主观方面为过失；^[6]有观点认为，本罪是故意犯，对于侵害结果，可以作为客观的超过要素对待；^[7]还有观点认为，本罪的主观方面可以表现为故意，也可以表现为过失。^[8]我们称之为双重说。任何法律的适用都离不开法律解释。从法律解释的角度来看，笔者赞同过失说的观点。

我们知道，文理解释是所有法律解释方法中最基本的方法。对于刑法来说，由于罪刑法定原则是刑法的最基本原则，这就决定了刑法相较于其他部门法更加强调文理解释的重要性。不巧的是，本罪的主观方面仅仅通过文理解释获取确实比较模糊，所以才会产生较大分歧。面对分歧，我们既不能盲目地反对“客观的超过要素”概念的提倡，也不能轻易地反对主观方面双重说。尽管刑法的解释方法的位阶关系还没有统一的答案，但是除了文理解释以外，学者们的共性是都强调体系解释和目的解释的方法。^[9]下面，笔者将着重从体系解释、目的解释以及社会学和心理学解释的角度进行分析。

首先，体系解释要求我们对刑法条文的理解适用，应当充分考量条文与条文之间的关系、总则与分则之间的关系，要将具体的刑法条文放在整个刑法典体系中进行解读。^[10]因此，判断本罪的主观方面不能只看本罪的法律条文，应当综合整个刑法典的规定来考察其主观方面的内涵。在展开分析之前，我们还要对以下前提达成一致认识：刑法中的某个罪名如果能够确定主观方面是故意或者过失的，不宜直接认为该罪主观方面是故意与过失均可或者并存。换句话说，我国刑法中的每一个罪名的主观心态原则上均应该是故意或者过失二者居其一，这样更有利于罪名认定和量刑裁决的统一，也更有利于普法宣传和令行禁止。从刑法中的刑罚配置体系来看，妨害传染病防治罪的基本刑是3年以下有期徒刑或者拘役，加重情节的量刑最高才7年有期徒刑。显然，本罪的量刑规定与大多数的过失犯罪保持在一个队形中。如果本罪是故意犯罪，其最高刑不可能只是7年有期徒刑。因此，若认定本罪为故意犯罪，则会出现刑罚配置体系不协调的现象。这明显不符合整个刑法体系的设置，除非承认出现了立法错误。但是，这么低级的立法错误，相信立法机关不可能觉察不到。从这个意义上讲，妨害传染病防治罪应当是过失犯罪，而非故意犯罪。另外，司法人员在进行法律解释时并不仅仅是对法律进行解释，还要对案件的事实进行解释。在解释事实的过程中，很多时候就要求司法人员结合个人阅历和社会经验以及客观实际进行判断，绝不能主观臆断。现在，让我们假设妨害传染病防治罪为过失犯罪，如果《刑法》《解释》和《意见》能够针对实践中可能出现的情况形成闭合的规定体系，形成一个相对比较缜密的法网，那么就可以认定假设成立。反之，则假设不成立，妨害传染病防治罪就是故意犯罪或者故意犯罪和过失犯罪并存。下面，笔者将以实践中情况最为复杂的确诊病例的涉罪情形为例展开论证。假如某乙被确诊为新冠肺炎患者，其行为表现主要可以分为以下五种情形：

（1）确诊之后，某乙未采取任何防护措施，进入公共场所或者公共交通工具，危害公共安全的。此时，某乙明知可能导致不特定多数人被传染新冠肺炎，仍然不采取任何防护措施，主观上显然具有犯罪故意，应当认定为以危险方法危害公共安全罪。

（2）确诊之后，某乙采取防护措施，进入公共场所或者公共交通工具，危害公共安全的。此时，某乙虽然对于违反防控措施是故意的，但是从其主动采取戴口罩、护目镜或者防护服等行为的表现来看，其对犯罪的结果实际上是一种过失的心理状态，此时宜认定为过失以危险方法危害公共安全罪。

（3）确诊之后，某乙不采取任何防护措施，未进入公共场所或者公共交通工具，故意与特定人员接触的。此时，某乙显然具有通过新冠病毒传染伤害或者杀死特定人员的故意，可以按照故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。

（4）确诊之后，某乙采取防护措施，未进入公共场所或者公共交通工具，与特定人员接触的。此时，如果特定人员因为被某乙传染了新冠肺炎最终导致重伤或者死亡，可以考虑某乙构成过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪。同时，其行为也触犯了妨害传染病防治罪的规定，构成法条竞合，应当择一重罪处罚。即使没有造成重伤或者死亡的结果，但是其社会危害性还是非常明显的，如果不定罪处罚显然不利于疫情防控，此时作为过失犯罪的妨害传染病防治罪恰好可以解决这一问题。(www.xing528.com)

（5）确诊之后，某乙虽不配合治疗或者隔离，但其既未进入公共场所或者公共交通工具，也未与任何其他特定人员接触的。此时，某乙主动做到“三不”，即不到公共场所、不乘坐公共交通工具、不与其他特定人员接触，充分表明其主观上不具有犯罪故意，只是因为害怕被隔离或者主观上认为自己没事才选择了拒绝执行防控措施。其行为显然不能构成以危险方法危害公共安全犯罪，根据其行为的严重程度，此时以妨害传染病防治罪定罪处罚较为恰当。当然，如果其只是违反一次，并且综合评定下来社会危害性较小，比如属于家住人烟较少的农村，到无人的田间地头或者自家的房前屋后小心翼翼地避开其他人出去散散心的情形（尽管这种可能性极小），也可以考虑按照《刑法》第13条的但书规定，不予定罪。但是，为了禁止此种情形再次发生，相关部门可以给予其行政处罚。

至此可以看出，将妨害传染病防治罪视作过失犯罪，《刑法》和《解释》以及《意见》能够针对实际可能发生的前述五种情形分别进行定罪处罚，并且规定之间不会产生冲突，即现行法律形成了闭合的规定体系，织就了完整的刑事法网。相反，如果采纳故意说或者双重说的观点，则可能导致法律条文无法形成闭合体系，甚至会出现叠床架屋的现象。当然，这也不符合现实生活中的实际经验。因此，认定妨害传染病防治罪的主观方面为过失更加具有合理性和可行性。

其次，从目的解释的角度来看，妨害传染病防治罪的规范目的是预防主观上过失导致危害传染病防治的管理秩序的行为。所谓目的解释，是根据刑法保护法益的规范目的或刑法规范所要实现的宗旨，阐明刑法条文实质含义的具体解释方法。^[11]我国《刑法》将妨害传染病防治罪置于分则第六章妨害社会管理秩序罪中的第五节危害公共卫生罪之下。^[12]其危害的具体法益是国家关于传染病防治的管理秩序。正如前文所述，某乙如果是持故意的心理状态危害公共安全，其侵害的法益是《刑法》分则第二章规定的公共安全（即不特定或者多数人的生命、健康和重大公私财产的安全），而非公共卫生秩序。如果某乙故意针对特定人员实施病毒传染行为，则构成对他人的健康权或者生命权的侵害，也不是公共卫生秩序。显然，1997年《刑法》之所以在妨害社会管理秩序罪之下，而不是在公共安全罪之下增设本罪，其目的就是针对主观上过失导致危害传染病防治的管理秩序的行为。

最后，基于社会实际和人性的本能考察，同样不存在妨害传染病防治罪是故意犯罪的可能。可能仍然会有人认为，即使确诊病例、无症状感染者、病原体携带者、疑似病例（需要另外满足实害结果）可以适用前述分析，但是密切接触者、重点风险人员和正常人完全可能是故意犯罪。其实，“人天生具有趋乐避苦的本能”，后来有人称之为“趋利避害”。趋乐避苦也好，趋利避害也罢，都说明一个精神正常的人会选择对自己有利的做法。不管是密切接触者、重点风险人员，还是正常人，其之所以外出，绝大多数都是抱有侥幸心理，认为自己不会被感染，更不会带着自己可能被感染而外出故意传染给别人的心理。因为新冠肺炎并不会因为传染给别人而使自己痊愈，这是典型的“损人不利己”的行为，行为人完全没有做出这种选择的心理动机和理由。

例如，“尹某某无证运输妨害传染病防治案”。尹某某系湖北省嘉鱼县人，从事私人客运业务，长期驾驶东风牌九座小型客车往返于嘉鱼、武汉。2020年1月20日，国家卫生健康委员会经国务院批准发布2020年第1号公告，将新冠肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。1月23日，武汉市新冠肺炎疫情防控指挥部发布《武汉市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部通告（第1号）》，决定于当日10时关闭离汉通道，实施封城管理。1月23日10时至20时，被告人尹某某在无运营许可证的情况下，先后2次驾驶其东风牌九座小型客车接送乘客往返于武汉、嘉鱼两地。2月4日，尹某某被确诊为新冠肺炎病例。截至2月7日，与尹某某密切接触的20人被集中隔离。2月5日，嘉鱼县人民检察院对尹某某案进行立案监督，嘉鱼县公安局于同日对尹某某立案侦查，并对其监视居住。2月10日，嘉鱼县公安局将该案移送审查起诉。2月11日，嘉鱼县人民检察院以妨害传染病防治罪对尹某某提起公诉，嘉鱼县人民法院经以速裁程序公开开庭审理，采纳了检察机关的量刑建议，当庭以妨害传染病防治罪判处被告人尹某某有期徒刑1年。^[13]

本案中的尹某某主观上显然是抱着自己不会被传染的侥幸心理，借机多挣点钱，绝不会是追求或者放任新冠肺炎的传播，因而尹某某主观上应当是过失，以妨害传染病防治罪定罪是恰当的。退一步讲，如果有少数人以身试法，故意违反疫情防控措施，并且对新冠肺炎的传播持有故意心态，那么他们追求的就是对不特定多数人的生命、健康安全的危害，其行为就是危害公共安全的行为。此时，虽然《意见》没有明确规定，但根据《刑法》和《解释》的规定，可以以以其他危险方法危害公共安全罪定罪处罚。当然，这种情况非常少。综上所述，从社会实际和人性的本能考察来看，同样不存在妨害传染病防治罪是故意犯罪的可能。在司法实践中，司法机关应当全面考察取得的各项证据、证人证言以及当事人供述，综合判断行为人的主观心态。只有主观方面是过失心态，才能对其以妨害传染病防治罪定罪处罚。否则，就可能出现罪名适用错误的危险。