新冠肺炎是传染病防治罪的对象

梳理相关法律制度的发展演变过程之后不难发现，司法机关遇到的首要问题是，将“按照甲类管理的传染病”扩大解释为妨害传染病防治罪的对象是否妥当。实践中还有一种观点认为，《意见》属于司法规范性文件，无权将妨害传染病防治罪的传染病范围予以扩大，属于无效解释。笔者认为，前述观点值得商榷：

首先，法概念具有相对性，刑法的概念并不必然要从属于行政法的概念。从文理解释的角度看，在《传染病防治法》没有将新冠肺炎规定为甲类传染病的情况下，只有当国务院明确将新冠肺炎确定为甲类传染病，才能视为符合刑法的规定。至于行政法没有对国务院进行授权，这是行政法没有与刑法实现有效衔接的结果。虽然根据体系解释，所有部门法都应该保持一致性和统一性，但是从目前来看，因为种种原因，同一部门法能够保持一致性就已经很不错了。近年来争议较大的“枪支”“假药”以及“提供手淫服务是否属于卖淫”等问题在行政法上和刑法上的界定截然不同就是典型的例子。在具体概念的界定上，行政法和刑法都无法做到统一。那么，更没有理由拿行政法本身的缺陷去论证刑法规定的含义，这显然是违背法律逻辑的。

其次，刑法关于妨害传染病防治罪对象范围的理解，能满足司法实践的诉求。在现实生活中，刑法及其立法解释很多时候由于种种原因不能适应社会治理的需求。司法规范性文件在性质上不属于法律，司法审判中不能直接援引，在效力上也不能与刑法、立法解释和司法解释相提并论。但是，不可否认，司法规范性文件在当前的司法实践中发挥着重要作用，绝对不能忽视它们的存在。以《意见》为例，它之所以产生，实际上是根据新冠肺炎疫情防控的形势，结合非典时期的经验，《刑法》及《解释》无法满足当前疫情防控工作的需要。如果按照非典时期的做法，将拒绝执行疫情防控措施的行为一律按照以危险方法危害公共安全犯罪定罪处罚明显太重。^[3]但是，如果仅靠行政处罚显然又太轻，又无法形成足够的威慑力。眼下，不可能立即修改《刑法》，又逢新冠肺炎疫情突发，最好的选择就是出台司法规范性文件。那么，问题就集中到了司法规范性文件应不应当因为突破刑法的规定而被认定为无效呢？我们显然不能轻易得出此等结论。(www.xing528.com)

再次，《意见》实际上是当前抗击新冠肺炎疫情形势下的一项刑事司法政策。所谓“司法政策是司法机关所制定的对司法活动进行指引和规范的规则，是司法机关对司法活动以及司法机关的角色所表达的基本观点和态度，从表现形式上包含处理司法领域事务的一系列路线、方针、原则和指示等。从范围上不仅包括最高司法机关针对司法活动所作出的各类文件、意见、通知、会议纪要等形式，还包括司法解释”。^[4]由于我国的管理体制倾向于“能动型政府管理体制”，我国的司法政策通常紧紧追随着党和国家的各项政策。一般情况下，是当时的法律规定无法满足社会治理的需要，为了保证法律功能的正常发挥而产生的。《意见》正是在这样的背景下，紧紧追随全党全国抗疫工作这一核心政策而出台的司法政策。因此，这里的《意见》不同于普通的司法规范性文件。其效力自然也不能简单地等同于普通的司法规范性文件。

最后，司法政策应当是司法活动的重要灵魂和指向。司法政策应当与刑法规定巧妙融合，进而满足社会治理的需求。在新冠肺炎疫情爆发时，自然应当将司法政策与刑法和《解释》的规定共同适用。只有这样才能达到依法抗疫的治理需求。当然，在合适时机应当及时将司法政策的相关规定加以提炼，在修订《刑法》时加以固化，从而推动《刑法》自身的完善。如此一来，《意见》关于传染病范围的规定应当被理解为是对《刑法》的补充和完善。从这个意义上说，妨害传染病防治罪的“传染病”应当包括“甲类传染病”和“按照甲类管理的传染病”两类。另外，从实质解释的角度来看，国务院之所以将新冠肺炎确定为“按照甲类管理的传染病”，正是因为新冠肺炎虽然属于乙类传染病，但是在当前形势下新冠肺炎的社会危害性实质上已经不亚于甚至超过甲类传染病，将其纳入刑法范畴具有现实必要性。