完善保护野生动物的刑法规定的建议

有感于野生动物刑法保护规范的不足，许多学者已经开始研究如何更好地完善相关立法。例如，有学者提出增设破坏关键性栖息地罪，非法持有珍贵、濒危野生动物及其制品罪；^[22]有学者提出增设破坏野生动物资源罪，非法利用野生动物及其制品罪，非法提供、运输、获取野生动物及其制品罪。^[23]本文基本赞同以上观点，这里仅补充如下。

第一，增设非法持有珍贵、濒危野生动物及其制品罪。设置持有型犯罪的目的主要在于查缺补漏，当现有证据不足以证实行为人实施了非法猎捕、杀害、收购、运输、出售等行为时，只要查证属实行为人非法持有珍贵、濒危野生动物及其制品，就可以定罪量刑。即使行为人确实是在野外或其他地方捡到的，或者他人无偿赠送的，也应当定罪，目的在于防止由于证据不足而放纵犯罪，正如刑法有必要在走私、贩卖、运输、制造毒品罪之外规定非法持有毒品罪一样。例如，行为人完全可能先非法猎捕，并将野生动物死体放到某偏僻地点，再安排两名证人跟他去现场观看他“无意中”捡到野生动物的情景，若不惩罚非法持有行为，对这种情形将无法定罪。其法定刑可以比猎捕、杀害、出售等行为的法定刑轻一些。

第二，增设食用珍贵、濒危野生动物及其制品罪。2018年《野生动物保护法》第30条规定：“禁止生产、经营使用国家重点保护野生动物及其制品制作的食品，或者使用没有合法来源证明的非国家重点保护野生动物及其制品制作的食品。禁止为食用非法购买国家重点保护的野生动物及其制品。”《决定》第2条规定：“全面禁止食用国家保护的‘有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物’以及其他陆生野生动物，包括人工繁育、人工饲养的陆生野生动物。全面禁止以食用为目的猎捕、交易、运输在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物。……”而现行刑法并未将食用野生动物的行为规定为犯罪，如果没有证据证明行为人实施了猎捕、杀害、购买、运输、出售、加工等行为，则对于单纯的食用行为，无法追究刑事责任。例如，物理学家甲在郊游时捡到了一只野生动物死体，发现很新鲜，就带回家。隔壁动物学家乙告诉他这是国家重点保护的一级珍贵、濒危野生动物。刑法学家丙告诉他这种动物是严格禁止猎捕、杀害、收购、运输、出售的，但单纯的食用则不构成犯罪。因此，他们三人就放心大胆地将该动物油炸食用了。根据现行刑法及司法解释，三人既未实施猎捕、杀害、收购、运输、出售行为，又未实施以营利为目的的加工利用行为，因此无罪。而没有买卖就没有杀害，正是因为许多人渴望食用山珍海味、奇禽异兽，才导致野生动物受到猎捕和杀害，从保护野生动物、拯救珍贵、濒危野生动物、维护生物多样性和生态平衡、推进生态文明建设的目的出发，至少有必要将食用珍贵、濒危野生动物及其制品的行为规定为犯罪。其法定刑可以比猎捕、杀害、出售等行为的法定刑轻一些。

第三，增设加工珍贵、濒危野生动物及其制品罪。如前所述，司法解释将“出售”解释为包括“以营利为目的的加工利用”，存在将出售行为的预备行为解释为出售行为等诸多问题，并且加工者主观上的目的也难以认定为“以营利为目的”，客观上的加工行为也不是“利用”行为，导致法院在判决中不得不只认定“加工”而不认定“以营利为目的”和“利用”。从加强野生动物保护的立法宗旨出发，有必要将加工行为单独规定为犯罪，并且不需要以营利为目的。无论是为自己加工还是帮他人加工，无论是为收购者加工还是为准备出售者加工，无论加工者主观上有无营利目的，都不影响加工行为构成犯罪，属于帮助行为正犯化、预备行为正犯化罪名。其法定刑应当比猎捕、杀害、出售等行为的法定刑更轻。

第四，修改刑法相关规定。包括：①将《刑法》第151条第2款修改为：“走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属以及珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产。”一是取消对走私进口的处罚，对于偷逃关税的问题，可以适用走私普通货物、物品罪的规定；二是弥补未规定“情节严重”的不足；三是将“珍贵动物”修改为“珍贵、濒危野生动物”。②将《刑法》第341条第1款修改为：“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物，或者非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”一是删除“国家重点保护的”这一多余词语；二是将本罪的法定刑提高到无期徒刑，以响应《决定》加重处罚的要求。③将《刑法》第341条第2款修改为：“在禁止猎捕的区域或者禁止猎捕的时期狩猎的，或者使用禁用的工具、方法进行狩猎的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。同时构成其他犯罪的，以处罚较重的犯罪论处。”一是降低入罪标准，取消“情节严重”才定罪的限制；二是提高法定刑并增加一档法定刑；三是修改不恰当的表述，删除“违反狩猎法规”等不必要的词语；四是顾及本罪与相关犯罪的想象竞合问题。

总之，相对完善的立法是司法实践中迅速而正确地适用的前提，为了更好地保护野生动物，有必要充分重视刑法规定的修改完善问题。

【注释】

[1]上海交通大学法学院副教授。

[2]2014年全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百四十一条、第三百一十二条的解释》规定：“知道或者应当知道是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品，为食用或者其他目的而非法购买的，属于刑法第三百四十一条第一款规定的非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的行为。”

[3]2018年《野生动物保护法》第15条第3款规定：“禁止以野生动物收容救护为名买卖野生动物及其制品。”这表明，即使是为了收容救护而购买，也属于违法行为。不过，如果是为了收容救护（比如放生）而购买，并且客观上不会导致野生动物死亡，应当能阻却违法性，不构成犯罪。因为这种行为客观上不会导致野生动物死亡，不会破坏野生动物资源，主观上行为人的动机是良善的，值得赞赏和鼓励。

[4]参见李立众：“贩卖毒品罪中‘买入毒品即既遂说’之反思”，载《华东政法大学学报》2020年第1期。

[5]参见北京市第二中级人民法院［2014］二中刑终字第799号刑事裁定书。

[6]参见郑州市中级人民法院［2016］豫01刑终266号刑事裁定书。

[7]参见宁德市中级人民法院［2019］闽09刑终387号刑事裁定书。

[8]参见唐山市路南区人民法院［2016］冀0202刑初36号刑事判决书。

[9]所谓事后帮助，是指在正犯的实行行为终了之后为正犯提供的帮助，这种帮助不属于帮助犯中的帮助，但可能由于为正犯掩饰、隐瞒犯罪所得、为正犯毁灭证据、窝藏或包庇正犯而构成其他犯罪。参见陈子平：《刑法总论》（2008年增修版），中国人民大学出版社2009年版，第205页；［日］大塚仁：《刑法概说（总论）》（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2009年版，第317页。(www.xing528.com)

[10]参见最高人民法院2021年《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条第2款，最高人民法院、最高人民检察院2015年《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第9条第1款，最高人民法院、最高人民检察院、公安部2018年《关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条。

[11]参见最高人民法院、最高人民检察院2001年《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第4款，最高人民法院、最高人民检察院2003年《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款，最高人民检察院、公安部2008年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第21条第2款。

[12]参见福州市中级人民法院［2016］闽01刑初132号刑事判决书。

[13]参见中山市中级人民法院［2014］中中法刑一终字第60号刑事裁定书。

[14]参见新疆昌吉州昌吉市人民法院［2017］新2301刑初91号刑事判决书。

[15]参见从化市人民法院［2014］穗从法刑初字第768号刑事判决书。

[16]参见南京市玄武区人民法院［2016］苏0102刑初193号刑事判决书。

[17]参见马克昌：《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2012年版，第65～66页。

[18]另一规定加重处罚的决定是全国人民代表大会常务委员会1983年9月颁布的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》（已失效）。其第1条规定：“对下列严重危害社会治安的犯罪分子，可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑：1.流氓犯罪集团的首要分子或者携带凶器进行流氓犯罪活动，情节严重的，或者进行流氓犯罪活动危害特别严重的；2.故意伤害他人身体，致人重伤或者死亡，情节恶劣的，或者对检举、揭发、拘捕犯罪分子和制止犯罪行为的国家工作人员和公民行凶伤害的；3.拐卖人口集团的首要分子，或者拐卖人口情节特别严重的；4.非法制造、买卖、运输或者盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物，情节特别严重的，或者造成严重后果的；5.组织反动会道门，利用封建迷信，进行反革命活动，严重危害社会治安的；6.引诱、容留、强迫妇女卖淫，情节特别严重的。”更早期的立法如政务院于1951年2月颁布的《惩治反革命条例》（已失效）。其第4条第2款规定：“其他参与策动、勾引、收买或叛变者，处十年以下徒刑；其情节重大者，加重处刑。”政务院于1952年4月颁布的《惩治贪污条例》（已失效）第4条第1款规定：“犯贪污罪而有下列情形之一者，得从重或加重处刑：一、对国家和社会事业及人民安全有严重危害者；二、出卖或坐探国家经济情报者；三、贪赃枉法者；四、敲诈勒索者；五、集体贪污的组织者；六、屡犯不改者；七、拒不坦白或阻止他人坦白者；八、为消灭罪迹而损坏公共财物者；九、为掩饰贪污罪行嫁祸于人者；十、坦白不彻底，判处后又被人检举出严重情节者；十一、犯罪行为有其他特殊恶劣情节者。”

[19]参见叶良芳：“《野生动物保护决定》若干适用问题探讨”，载《法治研究》2020年第3期。

[20]参见张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第46～47页。

[21]参见张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第1133页。

[22]参见张瑜：“珍贵、濒危野生动物资源的刑法保护向度”，载《湖南科技学院学报》2018年第12期。

[23]参见刘凯：“野生动物资源刑事保护研究”，载《行政与法》2020年第6期。