刑法对野生动物保护规定可优化

《刑法》第151条第2款的立法目的也是保护珍贵、濒危野生动物。该条规定：“走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。”其存在的问题主要有如下几点：

首先，规定错位。由于犯罪社会危害性的大小与犯罪情节有很大关系，因此我国刑法习惯于根据情节轻重来配置不同档次的法定刑。一般而言，情节显著轻微、危害不大的，不予定罪量刑（第13条）；情节轻微的，要定罪但可免予刑罚处罚（第37条）；其后依次是情节较轻、情节一般、情节较重、情节严重、情节特别严重，只是“情节一般”往往省略而无须表述，情节较轻和情节较重的规定比较少见，大多数条文只依次规定情节一般、情节严重、情节特别严重。为了使法定刑与情节严重程度相对应，应当从轻到重依次规定“情节较轻、情节一般、情节严重、情节特别严重”，而此条却规定“情节一般、情节特别严重、情节较轻”，遗漏了“情节严重”。那么对于“情节严重”的情形应该怎么办？是将其认定为“情节一般”还是“情节特别严重”？

其次，“珍贵动物及其制品”的表述与2018年《野生动物保护法》及《刑法》第341条第1款的表述不一致，容易使人误以为任何珍贵的动物及其制品都属于该罪的保护范围。例如，有学者认为：“珍贵的野生动物，是指在生态平衡、科学研究、文化艺术、发展经济以及国际交往等方面具有重要价值的陆生、水生野生动物。”^[21]但实际上，根据最高人民法院、最高人民检察院于2014年颁布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定：“刑法第一百五十一条第额款规定的‘珍贵动物’，包括列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物，《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生动物，以及驯养繁殖的上述动物。”这说明该罪的保护范围与《刑法》第341条第1款的保护范围完全一致，都是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，而不包括其他类别的珍贵动物，《野生动物保护法》第2条所规定的“有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物”并不包括在内。

最后，对走私进口与走私出口规定同一法定刑，与两者的社会危害性不相适应。因为，刑法是主权国家用于维护国内社会秩序、保护本国和民众利益的工具，不是为了保护外国和外国人的利益。即使要同时保护外国和外国人的利益，也应当在保护力度上内外有别，对走私进口和走私出口应当规定不同的法定刑，甚至应像对文物、黄金、白银和其他贵重金属那样，只禁止出口而不禁止进口。

《刑法》第341条第2款的规定也或多或少存在问题。

第一，该款对禁止狩猎的区域仅表述为“禁猎区”，这与《野生动物保护法》第20条将禁止猎捕的区域表述为“相关自然保护区域、禁猎（渔）区、迁徙洄游通道”不一致，容易使人误以为在“相关自然保护区域、迁徙洄游通道”狩猎虽被禁止但不构成犯罪，这显然违背了该款的本意。因此，司法机关不得不将该款中的“禁猎区”扩大解释为包括“禁猎区”和“相关自然保护区域、迁徙洄游通道”。从实质上看，所谓自然保护区域和迁徙洄游通道当然也是禁止狩猎的，刑法中的“禁猎区”，本来就应当指所有禁止狩猎的区域，因此这也可以说是文义解释。(www.xing528.com)

第二，由于该款规定构成非法狩猎罪要以“违反狩猎法规”为前提，导致对相关行为是否违反狩猎法规的判断，必须适用其他法规的规定，而其他法规的范围和数量又没有限制，因此很容易遭遇难以预料的问题。例如，《野生动物保护法》第24条规定：“禁止使用毒药、爆炸物、电击或者电子诱捕装置以及猎套、猎夹、地枪、排铳等工具进行猎捕，禁止使用夜间照明行猎、歼灭性围猎、捣毁巢穴、火攻、烟熏、网捕等方法进行猎捕，但因科学研究确需网捕、电子诱捕的除外。前款规定以外的禁止使用的猎捕工具和方法，由县级以上地方人民政府规定并公布。”第20条第2款规定：“野生动物迁徙洄游期间，在前款规定区域外的迁徙洄游通道内，禁止猎捕并严格限制其他妨碍野生动物生息繁衍的活动。迁徙洄游通道的范围以及妨碍野生动物生息繁衍活动的内容，由县级以上人民政府或者其野生动物保护主管部门规定并公布。”由于一部分禁用的工具和方法，以及禁止猎捕的迁徙洄游通道的范围是由县级政府规定的，因此很可能出现使用同样的工具和方法狩猎，或者在同一条迁徙洄游通道内猎捕，在此县构成犯罪而在彼县却不构成犯罪的情况。这既容易导致“同案不同判”现象，又会产生许多法理问题。例如，县级政府制定的红头文件是不是第20条第2款所规定的狩猎法规？即便县级政府制定这种红头文件是得到《野生动物保护法》明文授权的，这种授权是否有效、是否违反《立法法》的规定，本身也值得怀疑。因为根据《立法法》第8条的规定，对涉及犯罪与刑罚的事项，只能由全国人民代表大会或其常委会制定法律来规定，不能由地方性法规及以下级别的规范性文件来规定。

第三，任何非法狩猎行为都会破坏野生动物资源，而在养殖场上捕杀人工饲养的动物则不会被认为是狩猎。因此，条文中的“破坏野生动物资源”纯属多余。

第四，构成此罪要求“情节严重”，且法定刑仅为3年以下有期徒刑，与第1款相比其法定刑太轻，并且也与《决定》全面禁止狩猎的规定与全国民众要求禁止狩猎的呼声不符。因此，应当取消只有“情节严重”才构成犯罪的限制，并且应当提高该罪的法定刑。

此外，《刑法》第341条第1款中的“国家重点保护的”几个字完全多余，应当删除，留着反而容易引起歧义。因为所有的珍贵、濒危野生动物都是受国家重点保护的。从《国家重点保护野生动物名录》来看，凡是被列入该名录的，都是应受国家重点保护的一、二级珍贵、濒危野生动物。该名录并未列入不受国家重点保护的其他级别动物。比如，未列入应受地方重点保护的野生动物以及具有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物。若将这几个字修改为“列入《国家重点保护野生动物名录》的”，就不容易引起歧义了。