《决定》规定违背罪刑法定原则加重处罚优化方案

全国人民代表大会常务委员会于2020年2月颁布《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》，对于促进野生动物保护具有重大意义。然而，《决定》第1条的规定明显不妥。

该条第1款规定：“凡《中华人民共和国野生动物保护法》和其他有关法律禁止猎捕、交易、运输、食用野生动物的，必须严格禁止。”这种文字表述容易引人误解。因为“负负得正”，仅从文义来看，“凡其他法律禁止实施某种行为的，必须严格禁止”，等于“必须严格禁止其他法律禁止实施某种行为”，这显然违背了该款的本意，而要理解该款本意，却只能根据“立法目的”而无法根据其文字表述，这显然不妥。将“必须严格禁止”修改为“必须严格执行”就不会产生歧义。

该条第2款规定：“对违反前款规定的行为，在现行法律规定基础上加重处罚。”由于禁止猎捕、交易、运输、食用野生动物的法律，除了《野生动物保护法》之外还包括《刑法》中的相关规定（例如，《刑法》第341条第1款规定了非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，第2款规定了非法狩猎罪），因此所谓“违反前款规定的行为”，包括违反《刑法》第341条规定的行为。根据该款规定，对违反《刑法》第341条规定的行为也要在现行法定刑的基础上加重处罚。由于现行刑法中没有加重处罚的规定，因此《决定》规定加重处罚明显违背了罪刑法定原则。

首先，罪刑法定原则的主要内容之一是禁止绝对不定期刑，因为绝对不定期刑相当于没有规定刑期或没有判处刑期，刑期的长短完全由法院或监狱自由裁量，这明显不利于保障犯罪人的人权，有损刑法的人权保障机能。所以无论是法定刑还是宣告刑，都不允许规定绝对不定期刑。^[17]由于现行刑法没有规定加重处罚的具体规则，因此到底要如何加重就成了一个疑难问题。

例如，《刑法》第341条第1款规定：“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”以“情节一般”的情形为例，其法定刑为5年以下有期徒刑或者拘役、并处罚金，若要加重处罚，无疑必须在5年有期徒刑以上判处刑罚，否则便只是从重处罚而不是加重处罚。但是，就主刑而言，是只能加重至5年以上10年以下，还是只能加重至10年以上，还是既可以加重至5年以上10年以下又可以加重至10年以上，甚至可以加重至无期徒刑或者死刑？就附加刑而言，能否将罚金加重至没收全部财产？显然，无论怎样加重，实际上都是将本来情节一般的情形按照情节严重甚至情节特别严重的法定刑去量刑，导致刑法分别为“情节一般、情节严重、情节特别严重”规定相应法定刑的目的落空，也直接违背了罪责刑相适应原则。实际上，与其加重处罚，不如将本来情节一般的情形直接认定为情节严重或者情节特别严重，或者将情节严重的情形直接认定为情节特别严重，从而适用对应档次的法定刑，这样不至于明显违反刑法规定，但可能违背司法解释对以上三种情形定罪量刑标准的规定。同理，对情节特别严重的，原本应处10年以上有期徒刑，并处罚金或没收财产，若要加重处罚，能否加重至判处无期徒刑或死刑？这显然给司法机关出了难题。(www.xing528.com)

其次，虽然我国刑法立法史上曾经有过加重处罚的规定。例如，全国人民代表大会常务委员会于1981年6月颁布的《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》（已失效）第2条第2款规定：“劳改犯逃跑后又犯罪的，从重或者加重处罚。刑满释放后又犯罪的，从重处罚。刑满后一律留场就业，不得回原大中城市。”第3条规定：“劳教人员、劳改罪犯对检举人、被害人和有关的司法工作人员以及制止违法犯罪行为的干部、群众行凶报复的，按照其所犯罪行的法律规定，从重或者加重处罚。”^[18]但是随着这些决定的废除，目前广义刑法中已经没有“加重处罚”的规定。虽然有人曾主张对加重处罚仅能加重“一格、一等”。例如，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会在《关于加强法律解释工作等三个决定（草案）的说明》中指出：“至于如何加重判刑，不是可以无限制地加重，而是罪加一等，即在法定最高刑以上一格判处。如法定最高刑为10年有期徒刑的，可以判处10年以上至15年的有期徒刑；法定最高刑为15年有期徒刑的，可以判处无期徒刑；法定最高刑为无期徒刑的，可以判处死刑（包括死刑缓期2年执行）。”但是，对于何谓“一格、一等”、何谓“法定最高刑”，仍会有争议。因为同一罪名可能同时规定两至三档法定刑，是以最低档法定刑中的最高刑为基础来加重，还是以最高档法定刑中的最高刑为基础来加重，仍然不明确。而对于只有一档法定刑的罪名，其上一格的上限是多少？如果该一档法定刑中有多个刑种，则应在哪一刑种的基础上加重、加重多少都难有定论。例如，《刑法》第341条第2款规定：“违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”其法定刑为3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金，若要加重“一格、一等”，则该“格、等”的上限是5年、7年还是10年？如果在具体案件中对行为人本来应单处罚金，则加重处罚时所应适用的上一格是没收财产还是管制、拘役或者有期徒刑几年？如果具体案件中对行为人本来应判处管制，则加重处罚时所应适用的上一格是拘役还是有期徒刑几年？如果在具体案件中对行为人本来应判处拘役，则加重处罚时所应适用的上一格是有期徒刑3年还是有期徒刑几年？有学者提出，对加重处罚应当有所限制。例如，《决定》所规定的加重处罚原则上只能适用于疫情防控期间，因为犯罪的社会危害性既是一种客观存在，又是一种主观认知和体验，同样的罪行在紧急状态下和非紧急状态下社会危害程度是有差别的。《决定》之所以规定加重处罚，是因为考虑到猎捕、交易、运输、食用野生动物的行为在疫情防控期间比在非疫情防控期间的危害性和风险性更大，所以疫情防控结束之后应当不用或者少用“加重处罚”规定。^[19]这是有一定道理的，只是并未说明规定加重处罚的弊端，更未说明加重处罚在实践中完全没法适用，因而是美中不足的。

再次，从罪刑法定原则的思想基础来看，规定加重处罚违背了刑法的尊重人权主义。罪刑法定原则的核心是保障犯罪嫌疑人的权利，这不仅要求在程序法上保障人权，而且要求在实体法上保障人权，不仅要求在司法方面保障人权，而且要求在立法方面保障人权。根据尊重人权主义的要求，刑法必须事前向国民宣告什么行为是犯罪、犯罪应当受到什么刑罚，并且只能在所宣告的范围内适用刑罚，禁止以事后的法律处罚行为人，以保障犯罪嫌疑人的自由和人权。如果犯罪嫌疑人在事前无法得知刑罚的幅度，不知道自己是否会受到加重处罚，会受到何等程度的加重处罚。这无疑会造成行动萎缩，是对人的极大不尊重。^[20]

综上，由于目前刑法对如何加重处罚没有作出明文规定，若适用加重处罚，很可能造成刑罚过重的后果，既违背罪责刑相适应原则，又可能形成残虐的刑罚，违背罪刑法定原则实质方面的禁止残虐刑罚原则和刑罚法规应当明确的明确性原则。因此，虽然《决定》是有法律效力的，但事实上很难被司法机关遵照适用。

此外，《决定》第2条第2款规定：“全面禁止以食用为目的猎捕、交易、运输在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物。”该款规定相当于把任何时期、任何地点都变成禁猎期、禁猎区，因为猎捕基本上都是以食用为目的，况且，既然以食用为目的的猎捕都要禁止，那么以营利为目的的猎捕就更应禁止，从而与《刑法》第341条第2款、《野生动物保护法》第20条规定的“禁猎区、禁猎期、自然保护区域、迁徙洄游通道”不一致，会导致法律之间的适用冲突问题。