刑法基本理论与司法解释不符

最高人民法院于2000年11月颁布的《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对我国野生动物刑法保护起到重要作用。然而，其第2条的规定明显不符合刑法基本理论，应予修改完善。

该第2条规定，《刑法》第341条第1款规定的“收购”包括以营利、自用等为目的的购买行为。其中，“自用”包括自己食用、收藏、饲养等，^[2]“等”可以解释为包括“他用”。但这根本没必要规定，因为“收购”当然可以是出于各种目的，刑法本身并未限制必须出于何种目的，只要是购买了，就属于收购。^[3]况且，以营利为目的的收购，本身只是“出售”的预备行为，是为了出售牟利而收购，正如贩卖毒品罪中的“收购”是“贩卖”的预备行为一样，^[4]将这种预备行为与为了自用或他用而收购的实行行为相提并论，是将预备行为与实行行为混为一谈。换言之，作为一种与“运输、出售”并列规定的实行行为的“收购”，仅指为了自用或他用等目的而收购，是作为消费最终端的收购，不应包括以营利为目的的收购，否则便是将刑法条文中的“收购”解释为包括“出售”的预备行为，这显然不妥。

该第2条还规定，“运输”，包括采用携带、邮寄、利用他人、使用交通工具等方法进行运送的行为。其中，携带是指自己随身携带；邮寄是指利用不知情的邮局寄送。由于现在私营快递相当发达，其业务量远远超过邮局邮寄，这里的“邮寄”应当扩大解释为包括快递在内。由于都是对刑法条文中的“运输”进行解释，因此将“邮寄”扩大解释为包括“邮寄”和“快递”不属于类推解释。例如，在“靳某非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品案”中，被告人使用“顺丰快递”将象牙制品寄送给购买者，被法院认定为“运输、出售”。^[5]自己使用交通工具进行运送是一种常见的运输方式，问题不大。

将“利用他人运送”规定为“运输”的一种方式明显不妥。因为，所谓利用他人运送，是指收购者或出售者教唆、雇佣他人帮其运送。显然，对教唆者应当按“收购”或“出售”定罪，不能按“运输”定罪。将“运输”解释为包括利用他人运送，是将一部分“出售”与“收购”解释为“运输”，违背了《刑法》并列规定“收购、运输、出售”的本意。换言之，当《刑法》将“运输、收购、出售”规定为三种并列的实行行为时，所谓“运输”是指作为实行行为的运输，仅指自己亲自实施运送行为，不包括教唆他人运输或者为他人运输提供帮助，运输者是帮助收购者或出售者运送的人。虽然收购者、出售者可能教唆其他人帮其运送物品，但只应当以“收购”或“出售”之实行行为定罪，而不应当同时根据教唆来定“运输”，只有对亲自运送才能定“运输”。如果是收购者或出售者本人运输，则也应当仅定“收购”或“出售”而不能定“运输”。因为，除了送货上门等少数情形之外，运输是收购与出售所必然伴随的行为，应当与收购或出售包括地评价为一罪。否则，几乎所有的收购和出售都会被认定为“收购、运输”或“运输、出售”，这是毫无必要的。如果是收购者或出售者利用不知情的其他人运送，则属于利用他人运送的间接正犯，这与知情的他人能够单独构成“运输”有所不同。

在“尹某运输珍贵、濒危野生动物案”中，被告人尹某收藏动物标本，于2013年5月份指使被告人杨某从卢氏县县医院家属楼冯某（制作标本者、加工者）住处拿走一只老鹰标本，送至卢氏县滨河路公园附近交给呼某，再由呼某将老鹰标本送至位于郑州市中原区的尹某家中。经鉴定，涉案老鹰为国家二级重点保护野生动物。法院认为，被告人尹某指使杨某、呼某为其运输珍贵、濒危野生动物制品，该利用他人运送的行为属于《刑法》规定的“运输”，判决三人构成非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪。^[6]从案情来看，该案应当是尹某猎捕、杀害或者向他人收购之后，让人送至冯某住处制作成标本，再让杨某、呼某帮他拿回家，但由于司法机关没有查明冯某是否系猎捕者、杀害者或收购者，因此只好对尹某以“利用他人运送”的“运输”定罪。在“邹某运输珍贵、濒危野生动物及其制品案”中，被告人邹某将一包红珊瑚放入其儿子携带的手提包内，告知其儿子包内有给其孙子的物品，后其儿子在乘火车前往福州时被公安人员查获。经鉴定，查获的物品为红珊瑚原枝及其制品，总重为318.8克，核定价值人民币12.752万元。法院认为，邹某利用他人运送国家一级保护水生野生动物红珊瑚及其制品，其行为已构成非法运输珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪；虽然邹某并未亲自实施运输行为，但其通过他人运输，是利用他人之手实现自己的犯罪目的，这种行为与其亲自动手实施运输行为没有任何差别。^[7]本案中，司法机关同样未查明被告人是否系野生动物的猎捕者、杀害者、收购者，因此只好对被告人以“运输”定罪，但法院的裁判理由却很牵强，若按法院的逻辑，任何雇凶杀人者都是利用他人之手实现自己的犯罪目的，其教唆行为都与他亲自动手杀人的实行行为没有任何差别，这显然是在有意混淆教唆行为与实行行为的概念。实际上，在本案中，邹某不过是想将红珊瑚及其制品送给其孙子当礼物，根本没有想到所谓“运输”，让其儿子将礼物带给其孙子在日常生活中是很自然的事情，根本没有人会想到这也是“运输”。

该第2条还规定，“出售”，包括出卖和以营利为目的的加工利用行为。该规定同样存在预备行为与实行行为概念混淆的问题。什么叫“以营利为目的的加工利用”？这不太容易解释清楚，可以设想以下几种情形：

第一种情形是，行为人接受准备出售者的委托或雇用，帮助其加工，赚取加工费或工资奖金。虽然这种加工行为不是出售行为，但却有助于准备出售者出售，是他人出售的预备行为，属于他人出售的帮助犯。在“仲某非法出售珍贵、濒危野生动物制品案”中，被告人杨某多次收购象牙制品，先后雇用被告人仲某等三人在某平房内为其加工、制作象牙饰品，雇用崔某帮杨某在住所和加工工作室之间运送象牙制品，并由杨某自己通过手机微信等形式发布象牙制品图片、联系买家进行销售。法院认为，被告人仲某明知杨某出售象牙制品，仍受雇于杨某为其加工象牙制品，属于“以营利为目的加工利用”的“出售”行为，构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪。^[8]本案中，虽然所定罪名是正确的，对出售的帮助犯当然可以定“出售”，但其解释理由却很牵强。因为仲某只是受杨某雇用为其加工象牙制品，赚取一定收入，而没有自己对外销售象牙制品，所赚取的只是加工费或劳务费，不是销售象牙制品所得利润，并且只实施了帮助杨某“加工”的行为而不存在“利用”行为，不应当认定为以营利为目的的加工利用行为。

第二种情形是，行为人接受收购者的委托或雇用，帮助收购者加工自用，赚取加工费或工资奖金。例如，某国家二级厨师受某富豪雇用专门为其烹饪珍贵、濒危野生动物。这种情形明显不是“出售”，虽然加工行为有助于收购者收藏、食用等，但加工本身既不是收购也不会有助于收购者收购，当然更不会变成出售。不过，帮助购买者加工，既可能属于不可罚的事后帮助行为^[9]（比如，帮助象牙购买者将象牙雕刻成象牙装饰品，人们仍能一眼看出是象牙做的），也可能属于掩饰、隐瞒犯罪所得的行为^[10]（比如，帮助犀牛皮购买者将犀牛皮制成皮带，导致外人很难看出皮带是犀牛皮做的；小餐馆帮助珍贵、濒危动物购买者将珍禽异兽烹调成山珍海味，导致外人难以看出是珍禽异兽）。虽然这种情形严格说来也不属于“以营利为目的的加工利用”，但由于行为人收取了加工费，因此容易被法院认定为具有营利目的。

第三种情形是，收购者在收购之后自己加工但既不出售也不用于其他牟利行为，而是用于欣赏、收藏或食用，这种加工属于收购行为的事后不可罚行为，以“收购”定罪即可，不能将这种加工解释为“出售”，进而与“收购”一起作为选择性罪名中的独立行为，否则就是将“收购”一种行为认定为“收购、出售”两种行为。当然，该种情形不属于“以营利为目的”的情形。(www.xing528.com)

第四种情形是，准备出售者收购之后自己加工，之后整体出售或分开出售。这种加工处于收购与出售过程之间，是出售的预备行为，在实施了实行行为的犯罪中，预备行为要被吸收而不具有独立意义，不能将其解释为一种独立的出售行为。例如，酒店收购珍贵、濒危野生动物之后，将之烹调成山珍海味供客人食用；象牙贩子收购象牙之后，自己加工成精美的象牙工艺品出售。对行为人根据其收购行为、出售行为以“收购、出售”定罪即可，加工行为不具有独立意义。

第五种情形是，准备出售者在收购之后自己加工，之后用于展览、出租以牟利。这种加工也不具有独立意义，而是展览、出租牟利的预备行为，与其将加工解释为出售，不如将展览、出租解释为出售，加工本身不会带来收益，只有展览、出租才会带来收益。由于展览、出租是将野生动物制品通过供人欣赏等方式以获得收益的过程，在实质上属于商业利润变现的“出售”。正如医院将医疗器械或一次性医用卫生材料用于病人属于“销售”一样。^[11]所以，将“出售”解释为包括“展览、出租”是合理的扩大解释。

在以上五种情形中，除了帮助收购者加工自用的第二种情形属于不可罚的事后帮助行为或者掩饰、隐瞒犯罪所得行为，以及收购者自己加工自用的第三种情形属于“收购”的事后不可罚行为之外，其他三种情形中的加工都属于后续出售的预备行为，不能与作为实行行为的“出售”相提并论，不能将加工解释为“出售”的一种方式，否则就是预备行为与实行行为不分，并且会导致对预备行为与实行行为适用同一法定刑从而违背罪责刑相适应原则。虽然立法机关有权在刑法及刑法修正案中规定预备行为正犯化或帮助行为正犯化罪名，但是司法机关却无此种权限，无权将预备行为（尤其是预备阶段的帮助行为）解释为独立的正犯行为。如果说加工也是一种能获得利益的出售，则加工者所出售的是劳动力和加工技术，而不是珍贵、濒危野生动物及其制品，不能将两者混为一谈。

实际上，即使不规定“加工”，也不影响对加工者定罪量刑，因为准备出售者自己加工或者他人帮助准备出售者加工是出售行为的预备行为，加工者同时是出售者或者是出售者的共犯，对加工者以出售或出售的共犯论处即可。至于为收购者自用而加工，则属于不可罚的事后帮助行为或者掩饰、隐瞒犯罪所得行为，而收购者自己加工自己使用则不构成犯罪。

另外，从文义上来看，“以营利为目的的加工利用”中的“加工利用”，是指加工和利用、先加工后利用，加工和利用都是客观行为要素，不是指为了利用而加工，否则将与“以营利为目的”相冲突，不能在同一条文中同时规定“以营利为目的”“以利用为目的”两种目的。因此，不能将“利用”理解为一种主观目的要素，不能认为只要行为人主观上具有利用目的即可。据此，所谓“以营利为目的的加工利用”，是指为了营利而加工利用，即先加工后利用以牟利。但是，若如此解释，则难以将以上所述各种情形包括在内，因为行为人只是接受收购者或准备出售者的委托或雇用为其“加工”，赚取加工费或工资奖金，并未实施“利用”行为，即使能认定为“以营利为目的的加工”，也难以认定为“以营利为目的的利用”，更别说同时成立“以营利为目的的加工、利用”了。特别是在帮收购者加工自用的第二种情形中，收购者只是自己收藏、食用而未用于出售，对加工者不能以收购者的共犯论处，除了构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的情形之外，加工行为属于收购行为的不可罚的事后帮助行为，将这种加工解释为“出售”明显不符合刑法理论。而受委托或雇用为收购者或准备出售者加工以赚取加工费或工资奖金，是司法实践中很常见的“加工”情形，尽管“加工”不属于“利用”，但不予定罪明显不符合实际。例如，在“黄某一等人走私珍贵动物制品案”中，法院认为，黄某二受黄某一委托对黄某一等人走私进口的象牙进行加工，并收取了部分定金，其行为“属于以营利为目的的加工利用行为”，构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪。^[12]又如，在“张某收购、出售珍贵、濒危野生动物案”中，张某既非法收购象牙雇请工人加工以出售牟利，又为他人代为加工象牙从中牟利。法院认为，张某为他人加工并收取加工费的行为属于以营利为目的的加工利用行为。^[13]

而估计是由于认识到了“加工”仅是“加工”而没有“利用”，有的判决干脆仅认定“加工”而不认定“利用”。例如，在“王某出售珍贵、濒危野生动物制品案”中，被告人陈某偶然捡到一只游隼死体，送至被告人王某店内让其帮忙加工成动物标本，支付加工费500元，后将游隼标本拿至路边兜售，被巡逻民警查获。法院认为，被告人王某“以营利为目的加工”国家二级重点保护野生动物制品游隼一只，价值1670元，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪。^[14]在此案中，假如陈某没有将动物标本拿到路边去兜售，则对其行为无法定罪，因为其没有实施猎捕、杀害、收购、运输、出售行为。但根据司法解释，对加工者王某又可以定罪，从而对陈某又可以作为王某犯罪的教唆犯来定罪。又如，在“李某出售珍贵、濒危野生动物案”中，被告人李某是从化安城山庄的厨师，在工作期间宰杀了一条客人拿来加工的巨蜥（俗称“五爪金龙蛇”），后被公安机关现场查获，收缴了该已被切碎的野生动物。法院认为，被告人李某“加工出售”国家一级重点保护的珍贵、濒危野生动物圆鼻蜥蜴，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。^[15]在本案中，李某帮客人宰杀活体巨蜥，构成非法杀害珍贵、濒危野生动物罪，客人教唆李某杀害，是教唆犯；若客人的野生动物是猎捕或收购来的，则客人构成“猎捕”或“收购”，只定“猎捕”或“收购”即可，“杀害”是事后不可罚行为；若客人的野生动物是别人赠送的或自己捡拾的因受伤无法行动的，则不构成犯罪，而应当以教唆李某“杀害”定罪。再如，在“陈某等人收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物案”中，法院认为，“本案中，有证据证明陈某实施了以营利为目的的加工行为”，因此判决陈某构成该罪。^[16]以上三案都未认定“利用”而只认定了“加工”，若严格执行司法解释的规定，将由于加工者没有实施“利用”行为而难以定罪。以上分析表明，司法解释同时规定“加工”“利用”两种客观行为要素明显不妥。而在“收购、运输、出售”都不需要以营利为目的的情况下，规定“加工利用”必须以营利为目的，也值得商榷。

此外，最高人民检察院、公安部于2008年颁布实施的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第65条第2款与上一司法解释第2条的文字表述完全相同，因此两者存在同样的缺陷。