寻衅滋事罪是1997年《刑法》中一个声名狼藉的罪名，令人闻之色变，也深为法学界所唾骂。但尽管如此，仅就上述三个案件而言，在业已否定编造、故意传播虚假恐怖信息罪，以及编造、故意传播虚假信息罪之适用后，本文还是坚持认为按照1997年《刑法》第293条及相关司法解释之规定，应当将这三个案例认定为寻衅滋事罪，尤其是在新型冠状病毒肺炎疫情防控期间，这种认定更具妥当性。
《刑法》第293条第1款第（四）项将“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”列为寻衅滋事罪的罪状之一。2013年，最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条第2款规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”为严惩本次疫情中的谣言犯罪，“两高两部”在前文所提及的《意见》第2条第（六）项中也将编造与新型肺炎有关的虚假信息之行为认定为寻衅滋事罪。由此可知，从1997年《刑法》具体条文及上述司法解释之相关规定来看，南京、太原及东莞警方适用寻衅滋事罪来处理前文列举的三个编造封城谣言之案件，还是有着极其充分的实定法依据的。
在此仍需特别注意的是，尽管本文主张将制作并散布虚假封城信息认定为寻衅滋事罪，但这并不意味着对寻衅滋事罪与生俱来的弊病就可以视而不见。张明楷教授就曾指出，寻衅滋事罪造成的公共场所秩序严重混乱应当是物理秩序的混乱。公共场所是指公众身体（而非言论）可以随意进出的区域，而具有虚拟色彩的网络空间并非公共场所。[26]另外，寻衅滋事罪“口袋罪”的特征，极易为司法专横提供便利，并因此而惨遭世人诟病。所以，在具体个案中如果能用其他罪名解决问题，则尽量不要适用寻衅滋事罪。但不可否认的是，该罪非常适用于处置类似于“封城谣言”等虽在1997年《刑法》中没有明确规定，但已具有实质刑事可罚性的恶意传谣犯罪。并且，尤其重要的是，这种适用还有《刑法》具体条文以及相关司法解释提供合法性支撑，因而也不会违背罪刑法定原则。此外，正如前文所述，编造、故意传播虚假恐怖信息罪，以及编造、故意传播虚假信息罪都有其不可回避的效用短板。若完全封杀寻衅滋事罪在治理谣言犯罪中的适用，则将意味着在重大灾难期间，诸如造谣救灾军警将会无偿征收居民车辆及房屋，或者散布某行政村将会被临时作为泄洪区分流洪水的谣言，或者编造战争即将爆发的虚假军情等传谣行为无法得到有效的刑法惩罚。显而易见的是，上述传谣行为的社会危害性相较于编造虚假恐怖信息，或者虚假险情、疫情、灾情、警情等谣言犯罪而言，可谓是有过之而无不及，对此不施加刑事惩罚措施，将会严重损害民众安全感及刑法应有的权威与尊严。
面对这种局面，无论是单纯地批评现有刑事立法还是主张尽快修改立法均非明智之举。一方面，前者未必公允。或许有人称增设编造、故意传播虚假信息罪时，应当在“险情、疫情、灾情、警情”之后写上“及其防控信息”，这样就不至于无法处罚制作并散布虚假封城信息等造谣行为。但是，并非所有的疫情防控信息都和封城信息那样影响巨大。例如，造谣称政府限价销售的N95口罩每只将涨价1元，固然也是散布虚假疫情防控信息，但是刑法显然不会为此大动干戈。同时，不切实际地批评现有刑事立法还有些吹毛求疵，毕竟立法有其时代局限性和滞后性。事实上，人类社会生活是在无时无刻的运动发展中的，立法者对于变动不居的法律关系及纷繁复杂的新动态、新情况也难以精准预测。[27]故而，立法者也无法做到全知全能，在立法时洞悉察觉现有的一切问题，其也不可能将未发生或者难以想到的事项列入立法议程。“谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、已生效的法规相抵触？谁又可能完全预见全部的构成事实，它们藏身于无尽多变的生活海洋中，何曾有一次被全部冲上沙滩？”[28]另外，刑法典应当是刑法人心中的“圣经”，而只有一板一眼、咬文嚼字地对刑法条文进行精细研磨和通透理解，才能更好地适用刑法。[29]因此，不能一味地抱怨，而是应立足现有的法律资源，用足、用好已有的法条规范去处理司法实践中的具体问题，这才是优秀的适法者应尽之职责。另一方面，将迫在眉睫的问题交给立法者事后处理，既不现实也难以满足司法实践的急迫需要。毕竟，当兔子出现在田地里时，谁也不会放下身边的弓箭，而返家去取更为精准的猎枪。同理，在疫情防控期间对传谣犯罪的遏制刻不容缓，国家所需要的是及时而有效地严惩封城谣言的“司法产品”，而不是在今后的一段时间内应当如何不紧不慢地修改现有立法。[30]另外，衡量传谣犯罪的实然应对之策，不仅要看某一法条或司法解释在解决具体实践问题时的妥当性，还应看适法者对其接受程度如何。同样，一些法官或检察官在面对非法经营罪时也会无所适从，主要是因为《刑法》第225条第（四）项中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”难以界定。然而，两高一旦针对特种经营行为颁布了具体司法解释，法官或检察官在适用非法经营罪之罪名时便绝对不会有任何犹豫。
正基于此，本文依然坚持认为，在寻衅滋事罪之适用已经有充足的《刑法》法条依据以及相关司法解释的强力支持下，以及适法者对《刑法》具体法条及相关司法解释极其信赖的情况下，不要因为寻衅滋事罪存在某些缺陷就在亟须严惩封城传谣犯罪的关键时刻将其束之高阁。总体而言，疫情防控期间必须严惩封城谣言，这是国家及民众对刑法现实而紧迫的需要，也只能依靠实然的法条规范（亦即《刑法》第293条寻衅滋事罪）来满足。而针对现有的立法缺陷，则可以交由应然的，也是亡羊补牢式的立法后续修订来从容处理。这是处置制作并散布虚假封城信息之犯罪最为妥帖、适宜的应对之策。[31]
（原文载于《法律适用》2020年第4期）
【注释】
[1]郑州大学法学院教授，博士生导师，法学博士，政治学博士后。
[2]参见“男子编造传播南京封城等谣言，涉嫌寻衅滋事被刑事拘留”，载新浪网：http：／／jiangsu.sina.com.cn／news／s／2020－01－27／detail－iihnzahk6504739.shtml，访问日期：2020年2月14日。
[3]参见“太原将实施交通管制防止疫情扩散的造谣者已被刑拘”，载《太原晚报》2020年1月27日。
[4]参见“东莞关于严厉打击处理涉疫违法犯罪行为的通告”，载搜狐网：http：／／www.sohu.com／a／371311868＿482372，访问日期：2020年2月14日。
[5]在此需要特别注意的是，本文之所以强调“虚假信息”和“谣言”之区别，还有一个原因是，按照《刑法》条文及相关司法解释之规定，寻衅滋事罪，编造、故意传播虚假恐怖信息罪，以及编造、故意传播虚假信息罪的罪状中，并无所谓的“谣言”之称谓，而“虚假信息”才是上述罪名的法定术语。
[6]参见张明楷：“言论自由与刑事犯罪”，载《清华法学》2016年第1期。
[7]See R.H.Knapp，“A Psychology of Rumor”，Public Opinion Quarterly，1944，p.8.
[8]参见［美］凯瑟琳·弗恩－班克斯：《危机传播——基于经典案例的观点》（第4版），陈虹等译，复旦大学出版社2013年版，第63～72页。
[9]参见［法］让－诺埃尔·卡普费雷：《谣言》，郑若麟、边芹译，桂冠图书出版公司1992年版，第20页。
[10]参见李欣颖等：“网路谣言的跨国传播现象初探”，载《资讯社会研究》2003年第5期。
[11]New York Time v.Sullivan，376 U.S.254（1964）.
[12]每次被问及真实年龄时，香港歌手谭咏麟总是回复称，只有25岁；很多商家也往往会谎称所销售的椰子是市场中最甘甜可口，也是最为价廉物美的。处罚这些虚假信息的编造者，显然会令人感到匪夷所思。
[13]参见［美］阿兰·艾德斯、克里斯托弗·N.梅： 《美国宪法个人权利案例与解析》，项焱译，商务印书馆2014年版，第365页。(www.xing528.com)
[14]参见龙显雷：“谈美国宪政下的言论自由——‘明显而即刻的危险’原则的历史分析”，载《法商研究（中南政法学院学报）》1997年第2期。
[15]参见荆知仁：《美国宪法与宪政》，三民书局1984年版，第168页。
[16]下文还将结合《传染病防治法》具体法条，说明制作及散布虚假封城信息具备实质的刑事可罚性。
[17]2020年2月14日，重庆警方发布警情通报：网传“铜梁区太平镇今天发生恶性案件”的视频系谣言。经警方核实，网传视频内容系外省2月5日发生的一起命案，铜梁区太平镇未发生网传恶性案件。本案中，警方仅仅进行辟谣，而未对视频发布者采取任何措施。该案详情可参见“重庆铜梁区太平凉水发生恶性案件？警方深夜辟谣”，载网易网：http：／／news.163.com／20／0215／00／F5CRITN60 001899O.html，访问日期：2020年2月15日。在本文看来，该案件中，即便视频发布者有主观“恶意”，但也没有出现客观上的“明显而即刻的危险”。
[18]参见冯军：“德日刑法中的可罚性理论”，载《法学论坛》2000年第1期。
[19]国家卫生健康委员会已经将新冠肺炎纳入了《传染病防治法》乙类传染病，并实行了甲类管理。
[20]参见“多起网络谣言影响大，传山西地震百万人街头避难”，载《羊城晚报》2012年4月17日。
[21]《刑法》第291条之一第1款编造、故意传播虚假恐怖信息罪之立案标准系“严重扰乱社会秩序”，而“行政村或者社区居民生活秩序严重混乱”则是后文所称的2013年最高人民法院《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》所规定的“严重扰乱社会秩序”的具体表现之一。制作并散布虚假封城信息之行为的社会危害如果达到这一标准就足以证明，该行为确实值得给予刑事处罚。这从另外一个侧面也能够说明，本文所强调的制作并散布虚假封城信息具有实质的刑事可罚性的观点还是言之有理、持之有据的。
[22]需要特别注意的是，2013年《恐怖信息解释》中的“重大灾情、重大疫情”，后来为《刑法修正案（九）》设置的编造、故意传播虚假信息罪所吸收。
[23]参见姜瀛：“从‘网络寻衅滋事罪’到‘编造、故意传播虚假信息罪’——适用关系、优化路径与规制场域”，载《法治现代化研究》2019年第2期。
[24]参见张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2000年版，第62～63页。
[25]参见高翼飞、高爽：“立场选择与方法运用：刑法解释的‘道’和‘器’——以刑法修正案相关罪名为例展开”，载《中国刑事法杂志》2012年第10期。
[26]参见张明楷：“言论自由与刑事犯罪”，载《清华法学》2016年第1期。
[27]参见［法］亨利·莱维·布律尔：《法律社会学》，许钧译，上海人民出版社1987年版，第63页。
[28]［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第106页。
[29]参见冯军：《刑法问题的规范理解》，北京大学出版社2009年版，前言。
[30]这应当是诸如高校法学院刑法教授等学术研究者，而非一线基层司法工作人员所应当考虑的问题。
[31]在本文看来，如果能够科学地修订《刑法》第291条之一第2款中的编造、故意传播虚假信息罪，将诸如制作并传播封城谣言等行为与编造、扩散虚假“险情、疫情、灾情、警情”等有同样社会危害的传谣犯罪一网打尽的话，就可以彻底排除封城谣言案件中寻衅滋事罪的适用。
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