疫情期间，制作并散布虚假封城信息尽管已经超过了公民言论自由的合法边界，但这并不意味着其必然应当接受刑法的规制。毕竟，宪法和刑法在制定目的、调控范围以及处罚严厉程度上均大异其趣。宪法不保护的虚假言论并非一定能成立犯罪。既然如此，制作并散布虚假封城信息是否需要刑法规制呢？对此，本文将引入实质的刑事可罚性概念，并将具体观点胪陈如下。
在刑法学上，“可罚性”之含义丰富多彩。首先，“可罚性”是指某行为已经被刑法分则明确列为处罚对象，亦即“形式的刑事可罚性”。其次，“可罚性”还可以体现为该行为确实值得刑事处罚，对此可称为“实质的刑事可罚性”。就二者的关系而言，“实质的刑事可罚性”是“形式的刑事可罚性”的适用基础，也是衡量某危害社会行为是否应当入罪的实质标准。[18]换言之，完全可以这样认为：实质的刑事可罚性是决定某一行为是否需要刑事追诉的最基本依据，缺乏实质的刑事可罚性的行为根本无须刑法登台亮相。那么，制作并散布虚假封城信息是否具有实质的刑事可罚性呢？对此，本文将作出如下肯定回答。(www.xing528.com)
正如前文所述，封城是疫情防控的最后手段。那么，封城意味着什么？制作并散布虚假封城信息究竟会有什么样的社会危害，值得刑法如此大动干戈？《传染病防治法》第42条规定，疫情期间，县级以上地方人民政府报经上一级人民政府决定可以采用限制或者停止集市等其他人群聚集的活动，停工、停业、停课，封闭可能造成传染病扩散的场所。而《突发公共卫生事件分级标准（试行）》5.4“应急措施”章节则规定，在甲、乙类传染病疫情突发期间，经报请上一级政府同意，县级以上政府可以决定将某一特定地区划为疫区；就甲类传染病而言，报请省一级政府批准后，县级以上政府还可以在其管辖范围内对疫区采取封锁措施。事发地县级以上政府可以在本行政区域内临时征用房屋、交通工具以及相关设备和设施。[19]从上述法条规范中我们不难看出，封城指令一旦启动，市内道路禁行、出市通道封闭、超市及购物中心停业、工厂停工、学校停课，而房屋及车辆也有可能会被紧急征用。这显然会严重影响民众的生命、自由及财产权利。疫情期间，制作并散布虚假封城信息不仅会动摇人心，妨害疫区民众的正常生产生活，还会对社会公共秩序和经济社会秩序造成极大破坏。事实上，网络散布灾情、疫情信息及其防控措施方面的虚假信息之社会危害性远远超乎人们的想象。对此，仅从2010年山西地震谣言事件之破坏性就可以窥见一斑。2010年2月20日至21日，山西即将发生大地震的谣言在网络上疯狂流传。受其影响，20日凌晨，山西太原、晋中、晋城、长治、阳泉、吕梁等六地区数百万群众紧急上街“躲避地震”，山西地震官网一度瘫痪。21日，山西地震局火速发布公告辟谣。[20]事实上，本文列举的三个编造封城谣言案件的客观危害并不亚于2010年山西地震谣言事件，也必然会造成案发地某些“行政村或者社区居民生活秩序严重混乱”。[21]更有甚者，虚假封城信息之扩散还会引发更为严重的群体事件及其他连锁反应。相关部门如果应对迟缓，还会导致大规模社会动乱，乃至爆发民变或者酿成其他不可估量的惨祸。就上述三个案例而言，尽管各地警情通报对案情介绍得非常简单，但从“谣言被迅速扩散，造成恶劣社会影响或社会混乱”的描述，以及三名传谣者被刑拘的事实我们不难判断，三个案件已在当地造成了严重的社会危害。此时，刑罚一旦缺位，案发地就将沦为流氓及骗子的天堂，这种局面显然不符合社会公众的认同，更难为人民所接受。如此说来，制作并散布虚假封城信息之行为完全具备“实质的刑事可罚性”，对之应当予以相应的刑法规制。
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