封城谣言不得越过言论自由之边界

前文三个案例之共性在于：上述封城谣言均系凭空捏造、信口雌黄的虚假信息，且均被迅速扩散并造成了恶劣的社会影响或严重的社会混乱。而三市警方都以编造传播封城谣言（而非虚假信息）为由，对涉案犯罪嫌疑人依法刑事拘留。在此可能产生疑问的是，谣言和虚假信息是否能够完全等同？^[5]另外，《宪法》第35条规定了公民的言论自由权，制作并散布虚假封城信息是否为《宪法》中的言论自由权所保护？倘若如此，《刑法》就更无法对其“痛下重手”了。毕竟，言论自由是公民的一项极其重要的政治性宪法权利。公民有权对公众人物进行议论及批评，也有权以发表言论之方式参与社会事务管理，上述言论自由权利之行使理应受到宪法保护，断无可能构成犯罪。^[6]而下文将对这些问题逐一予以回应。

首先，本文三个案例中的封城谣言属于虚假信息。

谣言（rumors），又称流言。自人类文明伊始，谣言之笛便从未停止演奏。美国学者克纳普主张，谣言是一种未经官方证实（without official verifica⁃tion）而散播的主题性论述，其目的则是“取信于人”。^[7]美国学者凯瑟琳·弗恩－班克斯指出，谣言是通过口口相传或者电子媒介形式予以传播的资讯。谣言既没有可靠的资讯来源，亦未经事实查验。某种言论，即便定论过早但未经证实，依然有可能属于谣言。^[8]法国学者卡普费雷则认为，谣言是产生于社会生活并被广为传播的讯息。这种讯息或者被官方公开否认，或者尚未经过正式的官方证实。谣言具备以下两个特征：“谣言是一种讯息”，“谣言是为了使人相信”。^[9]按照卡普费雷的观点，所谓官方证实，是指谣言当事人（例如政府、厂商、个人、团体、组织等当事人）的验证，或是由中立客观之第三方来出面核实。^[10]

从以上学者的观点中不难看出，谣言并不能完全等同于“谎言（亦即本文中所称的虚假信息）”。谣言的本质特征不在于其“虚假性”，而在于其“不可靠性及未经证实性”。甚至在特殊情况下，谣言还有可能会成为“遥远的预言”。如此说来，谣言和虚假信息虽有天然的内在联系，然而二者却并不能等同视之。但就本文而言，上述三个案例中的所谓“封城谣言”事后都被有关政府部门辟谣为虚假信息，故都属于已经被证明为凭空捏造的谎言，因而三个案例中的“封城谣言”完全可以被视为“虚假封城信息”。

其次，制作并散布虚假封城信息之行为远远超过了言论自由的边界。(www.xing528.com)

应当肯定的是，制作并散布信息是公民言论自由的表现方式，也是其参与公共事务管理的重要手段。“聚讼纷争，针锋相对是公共事务辩论的显著特征，往往辩论中还会夹枪带棒，充满对政府及其官员的猛烈抨击。然而，此种辩论也必须是开放式的、不加束缚且充满活力的。”^[11]人非圣贤，不可能洞悉一切知识或学问，因而难免会言语有错。对此，开放而民主的现代社会也应当有充足的容错机制。故此，言论自由也就包括了在一定范围之内，说错话而不受追究的权利。即便是表达虚假信息，也未必会被法律所禁止。^[12]但同时，每个公民都并不是生活在和其他民众零接触的真空状态中，任何权利的行使都有一定的界限，言论自由亦无可例外。事实上，类似于其他基本宪法权利，言论自由权利之行使有其特定的理论背景及启动条件，不能超出人类可想象之范围，因而其适用可能性也是有一定限制的。^[13]《宪法》第51条就指出：公民权利之行使，应当以不侵犯国家、集体的利益及其他公民的正当权利为前提。既然如此，公民在网上的行文或发帖中的某些内容包含虚假信息时，其言论自由的合法边界究竟如何确定，也是适法者必须高度关注的重要问题。对此，在不同的场合下应依照一定准则，结合具体个案作出判断。

一般认为，“恶意”和“明显而即刻的危险”是判断传播虚假信息是否超越言论自由边界的主客观方面的两个重要标准。其中，“恶意”是指主观上的判断标准。该标准系放之四海而皆准，几乎可以适用于对任何违法犯罪的裁判。就虚假信息的传播而言，若传播者缺乏主观上的过错（故意或者过失）心理，即便误传了虚假信息，也依然属于言论自由的合理范围。仅以网络诽谤为例，若传播者自认为信息千真万确，实际上却严重失真，但因缺乏主观“恶意”，也难以成立不法诽谤。所谓的“明显而即刻的危险”则肇始于美国联邦最高法院的一系列判决。霍姆斯大法官在1918年“申克诉合众国案”（Schenckv.United States）中主张：即便是言论自由最极端的捍卫者，也不会去刻意放任某人在剧院中大声喊叫火灾谣言而造成观众惊慌失措。就涉及言论自由类的案件审理而言，其核心问题是需要核实在某特定环境下发表该言论是否能够引起明显而即刻的危险。^[14]而在1920年的“舍弗诉合众国案”（Schaefer v.United States）中，霍姆斯和美国联邦最高法院的另一位大法官布兰代斯共同指出：如果法院意图对某被告的言论定罪，仅仅因为该言论具备内心恶意还是不够的，还应当证明该言论确有造成现实侵害的明显而即刻的危险。^[15]此后，“明显而即刻的危险”之标准，日益为世界各国法学界所普遍接受。现如今，该标准也成了判断具体个案中虚假言论有无超越合法边界的客观标准。

那么，本文列举的三个案例中制作并散布虚假封城信息之行为有无超过言论自由的边界呢？对照上述“恶意”和“明显而即刻的危险”标准，其结论显然也是不言而喻的。一方面，虚假封城信息均是由犯罪嫌疑人自己编造的，并且还分别冠以“新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部”，或“某日报社记者”之名。既然如此，无论具体动机何在，各案件犯罪嫌疑人对自己所制作散布的封城信息的虚假性都必然是明知的，因而其主观恶意也是能够肯定的。另一方面，众所周知的是，在传染病防治的所有措施中，封城属于最高的等级，也几乎是防控疫情的最后手段。除非万不得已，否则政府部门不会擅动封城控疫的念头。^[16]因而，封城措施一旦适用便意味着疫情已然到了万分险恶的最后关头。此次新冠肺炎疫情来势汹汹，每日新增病例居高不下，各地民众也莫不是胆战心惊、谈疫色变。此时，制作及散布虚假封城信息不仅会加剧民众的恐慌心理，还会促使其做出大规模出城避难、疯狂抢购等非理性行为，甚至还会在局部地区引发聚众哄抢、聚众冲击国家机关、杀人、放火、强奸、抢劫等严重危害社会行为。就此而言，制作及散布虚假封城信息也能产生客观层面的“明显而即刻的危险”。^[17]综上所述，本文列举的三个案例中，犯罪嫌疑人制作及散布虚假封城信息之行为，不仅具备了主观“恶意”，而且也达到了客观上“明显而即刻的危险”的标准。因而，该行为也远远超过了言论自由的合法边界。