贯彻刑事政策中的涉罪责刑相适应原则的具体问题

结合《意见》和典型案例的具体内容来看，在处理以下三个问题时要特别注意罪责刑相适应原则的要求。

问题一，如何判断作为“从重情节”的涉疫情情节。《意见》明确指出：“对于在疫情防控期间实施有关违法犯罪的，要作为从重情节予以考量，依法体现从严的政策要求。”这样的量刑要求“不注意不同犯罪认定的从严从重把握，无怪乎被某些学者警示为‘严打’政策的复活”。^[22]犯罪情节是与犯罪行为或犯罪人相关且能够影响定罪量刑的主客观内容，判断某一情节是否属于从重情节不能简单地以与疫情有关为依据，而是应该从涉疫情情节能否加重犯罪行为的客观危害性或犯罪人的主观恶性或者人身危险性予以考虑，如此才能保证处罚结果不会违背罪责刑相适应原则。

在“两高”发布的典型案例中，绝大多数案例所涉疫情情节都有加重犯罪行为的法益侵害性、加深行为人主观恶性或加大其人身危险性的效果。例如在疫情期间诈骗援鄂医护人员财物、不配合检查杀害疫情防控工作人员足以见得行为人的主观恶性极深。对这样的案件依法从重处罚能实现从严惩治刑事政策与罪责刑相适应原则的协调适用。但是，有的案例所涉疫情情节没有影响定罪量刑的因素，司法机关也认定存在从重情节。例如，前文提及的“湖北通城毛某某、胡某某抢劫案”。不区分涉疫情情节的做法反映出司法机关在疫情防控期间为了最大限度地发挥刑法保护法益的机能或是过度重视一般预防的刑罚目的，确实存在重刑化的思想倾向。

问题二，如何处理罪名竞合问题。在我国刑法中，不同罪名之间犯罪构成交叉重合的情况很普遍，行为人实施一个犯罪行为可能同时触犯多种罪名即发生罪名竞合问题，选择何罪予以处罚必须以罪责刑相适应原则为指导，以此才能保证刑法适用的妥当性。根据保护法益是否属于同一类型，罪名竞合可以分为保护法益同一的罪名竞合和保护法益不同的罪名竞合。前者如生产、销售不符合医用标准器材的行为同时符合生产、销售伪劣产品罪与生产、销售不符合医用标准的器材罪，两个罪名都以社会主义市场经济秩序为保护法益。后者如行为人假冒国家工作人员招摇撞骗他人钱财同时触犯招摇撞骗罪和诈骗罪，前罪属于妨害社会管理秩序罪，后罪属于侵犯财产犯罪。理论上一般认为；保护法益同一的罪名竞合属于法条竞合，以“特别法优于普通法”为处理原则；保护法益不同的罪名竞合称为想象竞合，应择一重罪论处。虽然区分罪名竞合类型选择不同处理方法的思路有其合理性，但上述处理方法难以保证所有的处理结果均符合罪责刑相适应原则。

在处理保护法益同一的罪名竞合问题时，从尊重立法所选价值的角度来看，“特别法优于普通法”的做法有其合理性，而且，在通常情况下刑事立法对某一法益侵害行为进行特别规定就是考虑到按照普通规定难以妥当评价该行为，由此得出的结论不会背离罪责刑相适应原则的要求。但是，因为立法疏忽或追求特定的刑事政策目标等原因不能排除适用特殊规定可能会出现严重罪刑失衡的情况。此时，按照“重法优于轻法”的要求择一重罪处理才能实现刑法的公平正义。正是基于这样的考虑，《刑法》第149条专门指出，符合第141条至第148条规定的生产、销售特定伪劣商品的行为，同时又构成第140条规定的生产、销售伪劣产品罪的，依照处罚较重的论处，旨在提醒刑法适用者在处罚发生此类罪名竞合的行为时要注意罪刑均衡的要求。

不同于保护法益同一的罪名竞合中一个行为只发生一个法益侵害后果，保护法益不同的罪名竞合中实际上存在多个法益侵害后果，择一重罪处理可能会出现没有充分评价行为法益侵害性的问题。例如，上文提到的行为人假冒国家工作人员招摇撞骗他人钱财，若数额特别巨大，按诈骗罪论处法定刑为10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，而按照招摇撞骗罪论处只能判处3年以上10年以下有期徒刑，择一重罪处罚成立诈骗罪，该行为妨害社会管理秩序的法益侵害性将难以得到相应的刑法评价。理论上，多数观点认为，想象竞合因只有一个行为，所以只能定一罪，虽然行为是刑法评价的对象，但是准确地说刑法只评价侵害法益的行为，当行为人实施的行为侵害数个法益时，刑法原则上应该一一进行评价才能完全实现保护法益的目的，否则就会出现刑法评价不充分，进而轻纵犯罪的情况。还有观点认为，发生想象竞合的行为客观上有多个法益侵害事实，与数罪并罚的情况没有什么不同，只能从主观责任方面考虑作为一罪减轻处罚的依据。^[23]即行为人只有实施一个犯罪行为的主观意思，成立两罪进行数罪并罚从责任的角度来看显然过重。但是，发生想象竞合的情况中行为人主观上也可能同时存在侵害多个法益的意思，如上例中行为人主观上就同时存在妨害社会管理秩序和诈骗他人财产的主观故意，此时对于行为人主观方面也没有值得优待的合理根据。

本文认为，想象竞合择一重罪处理虽为司法操作提供了极大的便利，但却难以与罪责刑相适应原则相协调，应根据罪名竞合程度区分情况讨论发生想象竞合行为的刑法评价问题。第一，竞合罪名中一个罪名包括另一罪名的构成要件内容直接按照前罪处罚，前罪的法定刑合理考虑到后罪的违法性。例如，暴力夺取他人财产可以构成抢劫罪和故意伤害罪，刑事立法将暴力手段作为抢劫罪的客观要件，在设置具体罪名的法定刑时已经考虑到手段行为对其他法益的侵害性，成立抢劫罪一罪即能充分评价其违法性。第二，竞合罪名仅有部分构成要件内容重合的，除非刑法有特殊规定（如《刑法》第286条之一“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”），否则原则上应数罪并罚。因为发生此类想象竞合的一个行为与侵害相同法益的数个行为在客观的法益侵害性和主观恶性上没有实质区别，仅以方便司法操作还不足以对该类行为按照一罪进行从轻处理，数罪并罚才能充分评价该类行为的法益侵害性，得出符合罪责刑相适应原则的结论。对一个行为中不同的法益侵害事实进行相应的刑法评价不违反禁止重复评价原则所禁止的对“同一事实的同一不法内涵和罪责内涵的重复考量”。^[24]此外，对刑法条文已明确要求择一重罪处罚的想象竞合，还应该从重处罚，即将超出罪名的法益侵害事实作为酌定从重情节予以考虑，通过调整量刑适当缓和以一罪论处不能充分评价该类行为客观危害性的问题。(www.xing528.com)

《意见》和典型案例涉及的犯罪行为都有可能出现一行为触犯多个罪名的情况。其中，针对制假售假犯罪领域最常见的保护法益同一的罪名竞合问题，《刑法》第149条以及“两高”《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》都明确规定以择一重罪处罚为原则。典型案例中的“刘某某、王某销售伪劣产品案”“北京某大药房有限公司及郑某某销售假冒注册商标的商品案”^[25]的裁判都明确指出行为同时构成销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪，择一重罪处理。关于保护法益不同的罪名竞合问题，理论和实践的主流观点以择一重罪为处理原则，但是正如前文所述，该类行为客观上存在多个法益侵害事实，行为人主观罪过也不限于侵害一个法益，仅以重罪一罪论处有轻纵犯罪之嫌，只有数罪并罚或按照刑法要求择一重罪从重处罚才能保证定罪处罚符合罪责刑相适应原则。

问题三，如何解释外延模糊的构成要件内容。在我国《刑法》中，兜底条款中的“其他”和“情节严重”等罪量因素属于典型的外延模糊的构成要件内容。前者是刑事立法为了弥补列举的疏漏，在某一罪名的构成要件内增加“其他”涵盖立法当时难以预测或者描述的行为方式。例如，《刑法》第225条非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定。后者是刑事立法考虑到刑罚的严厉性和刑法的谦抑性，通过在部分犯罪中增加情节或结果等罪量因素以明确犯罪与其他法益侵害较轻微行为的区别。例如，《刑法》第293条寻衅滋事罪规定的“随意殴打他人，情节恶劣的”“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的”。如何解释兜底条款的“其他”和“情节严重的”等罪量因素直接影响着相关罪名的适用范围。考虑到刑事立法规定兜底条款和罪量因素，为了保证刑法适用范围的妥当性，确定两者的外延离不开罪责刑相适应原则的指导。因为结合特定罪名保护的法益、配置的法定刑解释某一罪名中的“其他”行为、“情节严重”等罪量因素做到罪刑均衡，才能肯定刑法规制结果的合理性。

以下，笔者将对《意见》和典型案例所涉非法经营罪和寻衅滋事罪的解释内容是否符合罪责刑相适应原则展开讨论。

按照《意见》的规定，哄抬物价的行为可以按照《刑法》第225条第4项的规定成立非法经营罪，^[26]在“上海某工贸有限公司及谢某某非法经营案”^[27]、“广东廉江谭某某涉嫌非法经营案”^[28]等典型案例中，司法机关均认为行为人在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，哄抬口罩价格，牟取暴利，扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。但是，非法经营罪并不规制所有的非法经营行为，根据同类解释的方法，从《刑法》第225条列明的非法经营行为来看，“非法经营罪中的非法经营行为，并非单纯违反工商行政管理法规的行为，而是违反了国家特许经营的有关规定，未经特许经营业务行政管理机关的批准，擅自经营特许经营业务的经营行为”。^[29]即只有扰乱国家特许经营管理秩序或理解为国家特定的市场准入管理秩序的非法经营行为才可能构成非法经营罪。然而，在疫情防控期间哄抬口罩等防疫物资价格的行为虽然扰乱了社会秩序，但是国家对这些经营行为并无特殊的市场准入要求，也就不可能侵害到国家特许经营管理秩序，将这些行为认定为非法经营罪处罚罪不当行，谈何罪刑均衡。司法机关违背非法经营罪的犯罪本质要求解释兜底条款实际上已经是罪刑法定原则不允许的类推解释。

按照2013年“两高”《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定，“致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的”即符合寻衅滋事罪“随意殴打他人，情节恶劣的”要求。典型案例如“唐某某寻衅滋事案”中，行为人疫情防控期间在医院随意殴打他人，造成3人轻微伤成立寻衅滋事罪。司法解释如此规定“情节恶劣”，主要是考虑到我国行政处罚和刑罚处罚二元模式下，低于此标准的轻微伤害行为进行行政处罚足以实现保护社会管理秩序的目的，根据刑法进行定罪处罚只会造成国家刑罚资源的浪费，也有损刑法适用的权威性。需要注意的是，寻衅滋事行为的罪量因素过于严重，可能同时触犯寻衅滋事罪和其他犯罪，以寻衅滋事罪处罚有可能导致刑罚的不足。例如，行为人随意殴打他人致人重伤构成故意伤害罪最高能判处10年有期徒刑，成立寻衅滋事罪最高刑只达到5年有期徒刑显然过轻，根据前文所述，此时因侵害到不同类型的法益应该进行数罪并罚才能做到罪刑均衡。此外，寻衅滋事行为同时触犯到妨害公务罪等其他妨害社会管理秩序罪时，应以“重法优于轻法”为处理原则。