实质入罪化：解决衍生刑事法治乱象的优化方案

然而，重大传染病背景下刑事法治被激活的同时，涉及妨害传染病防治行为而引发疫情传播的风险认定问题、传播新冠病毒的行为认定问题和危害公共安全犯罪与妨害传染病防治罪之间的界线问题等方面也不乏乱象。例如，关于妨害传染病防治罪的传染病种类，甲类传染病与“乙类甲管”类传染病之间的界限不甚清晰。《传染病防治法》第3条明确列举了甲类传染病有且仅有鼠疫与霍乱两类因而排除了其他已知传染病被划归为甲类传染病的情形。而我国现行《刑法》第330条妨害传染病防治罪所针对的传染病种类仅指“依照传染病防治法和国务院有关规定确定”之甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病。随着2020年初新冠肺炎疫情的肆虐，为激活妨害传染病防治罪的刑法规制功能，避免因传染病防控种类的差异而导致妨害新冠疫情防治等行为被置于“要么作无罪处理，要么按照过失以危险方法危害公共安全罪处理”^[11]的尴尬境地，国家卫生健康委员会于2020年1月20日发布的1号公告，将新冠肺炎纳入了《传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。

此外，在《意见》和《解释》发布之前，2008年由最高人民检察院和公安部联合发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第49条，对“按甲类管理的传染病”进行过特别说明，即指乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、人感染高致病性禽流感以及国务院卫生行政部门根据需要报经国务院批准公布实施的其他需要按甲类管理的乙类传染病和突发原因不明的传染病。这同样与《传染病防治法》第4条的规定相呼应，即其他（传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感以外的）乙类传染病和突发原因不明的传染病需要采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施的，由国务院卫生行政部门及时报经国务院批准后予以公布、实施。自此，新冠肺炎“乙类甲管”的传染病防控属性得以确立，随后“两高两部”发布的《意见》也是基于这一立场而展开的。但刑法作为调整领域广泛、规定内容特定且制裁手段严厉的实定法，其适用不得出现形式出罪但实质入罪的情形，即不得有形式上不符合罪刑规范，但基于行为之社会危害性或出于保护法益的考虑而擅自或直接将其入罪化的情况。对于刑法明确规定了严格引证要求的行政犯，为避免出现实质入罪而违背罪刑法定原则的情况，应充分考虑所引证法规之界限，以明确此类犯罪的处罚依据。新冠肺炎疫情爆发之初，妨害传染病防治罪所涉之传染病种类有在“甲类传染病”与“乙类甲管”类传染病界限上游离之嫌，这显然与《刑法》上对甲类传染病的规定有且仅有的“《传染病防治法》和国务院有关规定”这一清晰且明确的援引标准发生了摩擦。有学者直言，法无明文规定的单位犯罪有罪论是对形式法治的消解，是对社会效果而非法律效果的关注，会导致“规范隐退”与“反教义学化”等不良效果，^[12]而此类为达致入罪要求而扩张甲类传染病范围的拟制性司法解释也难以避免反教义学化的批评。

有关危害公共安全犯罪与妨害传染病防治罪之间的界限划分，也是困扰疫情防控初期司法实务部门的难题之一。这主要是因为，根据现行《刑法》第114条和第115条有关以危险方法危害公共安全罪和过失以危险方法危害公共安全罪的罪刑规范，当行为客体为传染病病原体时，所涉及的传染病种类不受甲类传染病的限制，即涵盖甲类传染病和乙类传染病等疾病类别。相较于妨害传染病防治罪的“三年以下有期徒刑或者拘役”和“三年以上七年以下有期徒刑”两档法定刑区间，以危险方法危害公共安全罪“尚未造成严重后果的”与“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”，分别处“三年以上十年以下有期徒刑”和“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，而过失以危险方法危害公共安全罪的法定刑区间为“三年以上七年以下有期徒刑”和“三年以下有期徒刑或者拘役”。由此可见，以故意为主观方面且仅针对甲类传染病的妨害传染病防治罪的法定刑，从整体上略轻缓于包含乙类传染病的以危险方法危害公共安全罪和过失以危险方法危害公共安全罪。这便导致当行为人故意引起乙类传染病病原体传播且危害公共安全时，可能成立以危险方法危害公共安全罪，而此罪的法定刑整体上显然要高于妨害传染病防治罪。如此，便造成了静态法庭关系层面的轻罪重罚或重罪轻罚的失衡局面。^[13]此外，妨害传染病防治罪作为故意犯罪，其主观故意是否包括引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的结果，似乎也有讨论的空间。(www.xing528.com)

事实上，相关领域的权威专家预测认为，“在可预期的未来里，大流行流感或生物恐怖活动将引发公共卫生紧急状况”，^[14]此前侵袭全球的重症急性呼吸综合征（SARS，本文以下简称“非典”）疫情、中东呼吸综合征疫情和埃博拉病毒等均为适证。考虑到重大传染病疫情具有高致病、易于传播等特性，妨害疫情防控犯罪行为相较于一般犯罪具有可能引发疫情传播与扩散、扰乱正常医疗制度、干扰防疫物资供应和增加社会恐慌、破坏社会公共秩序等更为严重的社会危害性，如何理解《意见》所渗透之刑事政策及其限度显得尤为重要。另外，这对明确宽严相济刑事政策的具体导向、依法从重从严涉疫犯罪之刑事政策的尺度与边界，以及涉疫犯罪之罪与非罪、此罪与彼罪之界分等影响深远。