技术方法纠正：实现粗放管理向精细治理的转变

立法技术方法主要是指立法体系编排、条文设置、罪状描述等方面的问题。在这一层面，现有涉公共卫生突发事件犯罪的立法总体上呈现粗放化、管理式的特征。如上所述，为适应管理需要，刑法相关规范呈现出了应急性强、预见性不足等突出特点，并导致了罪状规定模糊、专有罪名缺失及立法体系临散等问题。这会给本领域的刑法治理带来负面影响。一方面，可能不利于人权保障目标的实现。由于刑法后果具有严厉性和不可恢复性的特征，如果刑法设置的精准性、审慎性不足，可能导致刑事制裁的“误伤”。比如，立法上对某一罪状描述不清晰或不合实际，可能导致司法过程中的罪名虚置或无限制的“口袋化”适用。另一方面，可能造成治理效率低下，导致司法资源和社会资源的浪费。刑罚制裁的启动与实施均需耗费大量的司法资源，在社会资源紧缺的状况下，如果无法做到利用刑法精准打击犯罪，甚至将涉疫情等违法违规行为大量纳入犯罪圈后再予以处断，则会反向加剧刑法治理资源的压力，影响治理效率。

因此，我国涉公共卫生事件的犯罪治理应基于治理现代化需要，实现“精细治理”的转型。即通过体系化、精准化的法律规定，提升刑法适用的规范性与高效性。结合现有立法缺陷，应重点包含两个步骤：

其一，提升刑法相关罪名的专门化与针对性。突发公共卫生事件期间会产生许多新的犯罪，固有犯罪也会呈现出新的特征，仅依赖抽象的常规化罪名或是极具扩张性的兜底罪名进行滞后性、应急性规制，势必难以取得理想效果。故在立法设置上，有必要基于事件特性及治理需求，针对专有罪名与常规罪名的现有缺陷，进行有针对性的调整。具体包括：①创制并增设专有罪名。针对本领域刑法存在的大量新兴领域的处罚漏洞，应在具体评估处罚必要性的基础上增设专有罪名或罪状。如在野生动物保护领域，可以考虑随时代发展需要，将买卖、食用野生动物行为、虐待野生动物等行为逐步纳入野生动物类犯罪的规制范围；在破坏市场秩序领域，针对哄抬涉疫相关物资价格等行为，为避免非法经营罪的口袋化扩张，可以考虑增设“哄抬物价罪”予以针对性规制。^[27]②调整或细化罪状描述。针对相关罪名规定，对于由“管理需求”导致的罪状模糊问题，可以在立法技术上通过列明或增加行为类型的方式予以细化。如对于破坏野生动物资源类犯罪“违反保护水产资源法规”“违反国家野生动物保护法规”的罪状描述，可以参考域外立法方式，采用叙明罪状具体列明行为类型与犯罪特征。^[28]而针对某些具有兜底性质的模糊条款，也可以参考中国《刑法》将“投放传染病病原体”加入《刑法》第114条规定的情形，在对突发公共卫生事件中的某些典型犯罪的行为进行总结与类型化的基础上，添加于某类常规罪名的罪状描述中。③调整刑罚的轻重与处罚方法。刑罚轻重与处罚方式同样影响着犯罪人对于犯罪成本与收益的核算，进而影响着刑法的预防效果。^[29]故提升本领域刑罚的妥当性同样不能忽视。如调整传染病防治失职罪的法定刑幅度，加大对政府部门的卫生人员处罚力度，以实现罪刑均衡；再如，在野生动物保护领域，应改变唯“经济数额”论的立场，对法益破坏情况的实质进行评估，持促进生态利益恢复立场，增加罚金刑额度，并增设职业禁止等其他有效预防方法。

其二，促进刑法立法结构编排的科学性与体系化。刑法罪名的体系化与刑事治理协同治理成效息息相关，在公共突发事件对刑法治理效率性、协同性要求极高的情况下，体系化的编排可以便于立法者对相关规范进行整体评估，便于司法、执法者在对比中明晰立法目的，便于守法者调整自身行为。故我国有必要调整现有立法的结构编排，建构科学的刑事法律专门体系。具体而言，我国可以考虑参照“战时特殊罪名体系”的设置方式，针对新设或修改的专有罪名，根据侵犯法益、危害行为的类似性予以专章或是较为集中的罪名设置，^[30]并配合司法解释、相关刑事责任条款的规范整合，实现专有罪名间的协调及专有罪名和常规罪名的联系。以公共卫生犯罪为例，从通常意义上看，与传染病防治的相关罪名所保护的主要客体为公共卫生，应被统一规定。但与传染病防治直接相关的四个罪名被分别规定在两章中，其中传染病防治失职罪被单独规定于“渎职罪”中。这样虽可以体现国家对渎职犯罪的重视，但却不利于公共卫生事件爆发时立法者、司法者对相关罪名的体系评估或统一适用，故应将本罪与相关罪名进行统一编排与专章规定。^[31]此外，由于公共卫生的主要客体是公众健康权，因此我国可以在对个罪客体进行考察的基础上，将主要侵害公众健康权的犯罪（如传播性病罪等）纳入公共卫生犯罪体系，以协调、指导相关卫生事件的爆发。^[32]

（原文载于《学术探索》2020年第8期）

【注释】

[1]西南政法大学法学院教授，博士生导师，法学博士，西南政法大学量刑研究中心主任。

[2]西南政法大学量刑研究中心研究人员。

[3]如最高人民法院、最高人民检察院于2003年发布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，及于2020年2月6日发布实施的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》。

[4]如《解释》第1条将“传播传染病病原体”类行为纳入以危险方法危害公共安全罪的规制范围，虽然回避了非典并未纳入法定传染病因而不能以“妨害传染病防治罪”的处罚困境，但动辄以这一重罪规制传播“新兴”病毒的行为，并将其处罚提升至重于“鼠疫、霍乱”等当时的法定甲类传染病的程度，引发了学者质疑。而第6条、第10条以司法解释的方式将“其他非法经营罪”“传播虚假恐怖信息罪”的范围予以扩张的妥当性也有待考量。参见曲新久：“‘非典’时期的‘典型’反应——评‘两高’的一个刑事司法解释”，载《政法论坛》2003年第3期。

[5]参见汪建荣：“《传染病防治法》的修订与主要变化”，载《上海预防医学杂志》2004年第12期。

[6]俞可平：《论国家治理现代化》，社会科学文献出版社2014年版，第12～13页。

[7]如现有立法对犯罪的认定侧重于野生动物的经济价值及非法获利情况，而对经济价值不高，却对生态环境、维持生态平衡具有重要意义的相关濒危动物并未纳入保护范围。此外，具有较大社会危害性的残害、虐待野生动物行为也并未入罪，对整体生态法益的保护并不全面。参见苏雄华、冯思柳：“生态法益视域下野生动物资源的刑法保护”，载《江西警察学院学报》2018年第5期。

[8]陈伟：“刑事立法的政策导向与技术制衡”，载《中国法学》2013年第3期。

[9]陈正沓：“突发传染病疫情防控中的刑法适用研究”，载《现代法学》2003年第4期。

[10]曹坚：“完善惩治野生动物‘生意链’的刑事司法协同治理体系”，载《民主与法制时报》2020年2月6日。

[11]虽然刑法以“传染病防治失职罪”特别规定了本类事件中负有防疫职责的政府部门卫生人员“玩忽职守”的行为，以体现对于本类行为的重视。但对本类主体“滥用职权”导致传染病传播的，却并未预设特别罪名。在两类行为危害性相当的情况下，忽视对于该类主体“滥用职权”行为的特别规制，可以说是一种立法疏漏。此外，传染病防治失职罪的法定刑最高为3年有期徒刑，而玩忽职守罪最高刑责可能达到7年有期徒刑，若直接适用特别罪名，则将导致政府部门的卫生人员防治失职的处罚反而轻于普通公务人员的现象。

[12]有学者指出，《意见》关于妨害传染病防治罪的相关规定与罪刑法定原则存在一定冲突。《传染病防治法》规定的“甲类”传染病仅有鼠疫和霍乱。虽然国家卫生健康委员会经国务院批准发布的公告将新冠肺炎纳入乙类传染病，但这只是国务院对《传染病防治法》的一种解释。该公告并未以国务院办公厅的名义发布，也并非部门规章或行政法规。因此，其无论在内容上还是在形式上都不属于《刑法》第96条以及相关司法解释所说的“国家规定”。参见罗翔：“法治的细节：如何理解妨害传染病防治罪中的甲类传染病？”，载搜狐网：https：／／www.sohu.com／a／372177626＿260616，访问日期：2020年5月20日。

[13]参见韩秩：“新型冠状病毒肺炎疫情‘法治大考’系列之六：野生动物治理中的生态安全和生物安全之刑法保护”，载微信公众号：https：／／mp.weixin.qq.com／s／L57IDD68KsL6VVYEBUerDA，访问日期：2020年5月20日。

[14]戚学祥、钟红：“从社会管理走向社会治理”，载《探索》2014年第2期。(www.xing528.com)

[15]俞可平：《论国家治理现代化》，社会科学文献出版社2014年版，第213页。

[16]魏昌东：“中国经济刑法法益追问与立法选择”，载《政法论坛》2016年第6期。

[17]王强军：“刑法功能多元化的批判及其限制路径”，载《政法论坛》2019年第1期。

[18]陈兴良主编：《罪名指南》，中国政法大学出版社2000年版，第1174页。

[19]黄锡生、张磊：“生态法益与我国传统刑法的现代化”，载《河北法学》2009年第11期。

[20]黄锡生、张磊：“生态法益与我国传统刑法的现代化”，载《河北法学》2009年第11期。

[21]魏昌东：“新刑法工具主义批判与矫正”，载《法学》2016年第2期。

[22]孟涛：“紧急权力法及其理论的演变”，载《法学研究》2012年第1期。

[23]See Oren Gross and Fionnuala NíAoláin，Law in Times of Crisis：Emergency Powers in Theory and Practice，New York：Cambridge University Press，2006，pp.5～6.

[24]孟涛：“紧急权力法及其理论的演变”，载《法学研究》2012年第1期。

[25]参见童德华、张珂：“《传染病防治法》中附属刑法规范的整合”，载微信公众号：https：／／mp.weixin.qq.com／s／lxsxI－XX＿5gSXlimNbWChQ，访问日期：2020年5月20日。

[26]参见韩秩：“新型冠状病毒肺炎疫情‘法治大考’系列之一：中国紧急时期法律体系的完善”，载微信公众号：https：／／mp.weixin.qq.com／s／nsD8e0MVfqnczSWRggov＿A，访问日期：2020年5月20日。

[27]胡宗金：“哄抬物价行为的规制策略与路径选择研究——以非法经营罪的反思为视角”，载《中国物价》2019年第7期。

[28]如《奥地利联邦共和国刑法典》即对构成“虐待动物罪”的情形及其处罚作出了明确的规定：“……1.残忍地虐待动物，或对其施加不必要的折磨的；2.动物无野外生活的能力，而将之遗弃的；3.意图使一动物忍受折磨，追猎其他动物的……”参见吴献萍：“比较法视域下中国动物资源保护刑事立法的完善”，载《中南林业科技大学学报（社会科学版）》2012年第2期。

[29]陈伟：“刑事立法的政策导向与技术制衡”，载《中国法学》2013年第3期。

[30]参见韩秩：“新型冠状病毒肺炎疫情‘法治大考’系列之一：中国紧急时期法律体系的完善”，载微信公众号：https：／／mp.weixin.qq.com／s／nsD8e0MVfqnczSWRggov＿A，访问日期：2020年5月20日。

[31]卢勤忠：“论传染病防治犯罪的立法完善”，载《政治与法律》2003年第4期。

[32]刘远、景年红：“卫生犯罪立法浅议”，载《法学》2004年第3期。