系统既有开放性又有封闭性,开闭的双重属性甚至决定了系统的独立存续和与外界的互动。刑法体系的封闭性为刑法系统设置了边界,并保证刑法体系具有自治性和独立性;疫情防控的刑法体系是刑法系统各个要素与外界环境互相作用的结果。在风险社会背景下,刑法体系与外部环境的开放互动性更加凸显,对刑法适用的体系解释也同样具有动态性、开放性。
首先,在疫情防控的特殊时期,公共卫生安全领域的各种风险增大,刑法需要积极应对,将刑法介入的“防线”适当前移,予以前置化保护。同时,为了防止刑罚过度干预,也要根据谦抑原则,进行刑事可罚性的评价,在现有《刑法》规定相关罪名的基础上,根据公共卫生安全法益所可能遭受侵害的危险程度,从危险犯、结果犯、行为犯等不同层面,实行多层次、等级化的刑法应对:①如果某种妨害疫情防控的行为被认为实施了有传播传染病的危险但性质并不严重的危害行为,则用行政法规制予以行政处罚即可,而不必予以刑法规制;②如果这种行为本身性质很严重,采取了暴力、威胁的手段,则不要求具备引起病毒传播或者有传播严重危险的结果,可直接将其认定为妨害公务罪,即行为犯;③如果某种行为方法本身能够带来较大传染病毒传播的危险,尚未造成严重后果,但足以危害卫生公共安全,则可将该种行为认定为《刑法》第114条规定的以危险方法危害公共安全罪,即危险犯。例如,在办理妨害疫情防控案件的过程中,是否引起新冠肺炎传播或者有传播新冠肺炎的严重危险,是认定妨害传染病防治罪的关键要素。实践中,需要司法机关及办案人员根据案件具体情况,综合判断该行为所造成的实际损害结果是否达到了引起“传播严重危险”的程度。如果没有造成这种客观上实际的危险状态,只是引起了不特定多数人的恐慌,感受到了精神上的威胁,则不应构成妨害传染病防治罪。同时,行为人对于危险是否客观上、现实上存在必须具有明知,否则不宜直接以妨害传染病防治罪定罪处罚。事实上,在疫情早期,一些有湖北省旅史的,仅有轻微发热、咳嗽症状的行为人,谎报、隐瞒了自己的旅行史或症状,虽然事后被确诊患有新冠肺炎,但在疫情严重程度未被百姓普遍认识,且症状又与普通感冒、发烧如此类似的背景下,确实很难直接认定行为人当时就明知自己可能造成新冠肺炎严重传播。因此,司法机关应结合个案情形,根据刑法原理具体问题具体分析,不宜在客观上有拒绝执行防治的行为,便认定构成妨害传染病防治罪。(www.xing528.com)
其次,根据《意见》第2条第10项的规定,在疫情防控期间实施有关违法犯罪的,予以从重处罚。“从重处罚”作为一种量刑原则,如何在疫情防控特殊时期予以把握,值得讨论。应当说,在疫情防控时期实施妨害传染病防治、妨害公务等违法犯罪的,相较于正常时期无疑危害性更大,将其作为从重情节予以严惩,是合理且必要的。但必须做到“依法从严”,而不能与罪刑相适应原则和法定量刑情节的规定相冲突。有的犯罪行为在正常时期并不会被认定为犯罪,甚至在疫情发展的早期也不会被认定为犯罪,是在疫情大规模爆发后,其社会危害性才明显提升,由一般违法行为上升为犯罪的。如果在定罪上已实现了对此类行为在疫情期间严重危害性的刑罚评价,就不需要在量刑层面再考虑从重处罚的问题,否则就违背了禁止重复评价原则,会导致量刑畸重,不能做到“依法体现从严的政策要求”。须指出,依法严惩抗拒疫情防控措施的刑事犯罪,并不意味着抛开一贯的宽严相济的基本刑事政策。《意见》也规定了诸如“为了防止疫情蔓延,未经批准擅自封路阻碍交通,未造成严重过后果的,一般不以犯罪论处”等出罪化条款。司法机关认定和处理此类犯罪应当坚持宽严相济,“该严则严,该宽则宽”,避免刑事政策的重心从“严格”偏移到“严厉”。实践中,在依法严惩此类犯罪的同时,尤其要注意针对个案具体情况,采取刑事一体化的综合性惩治和预防对策。其一,注意节省有限的司法资源,集中力量有效打击严重破坏疫情防控的犯罪。司法机关在于疫情防控期间依法严惩抗拒防疫措施恶性犯罪的同时,对于在新冠肺炎疫情防控中做出突出贡献的犯罪行为人,应当从宽处罚,可捕可不捕的应当不予逮捕,尽量减少羁押,避免疫情扩散。其二,积极发挥刑罚及时性教育功能,在刑事程序上依法加快办案节奏;实体上依法从重处罚,及时警示和引导公众遵守新冠肺炎疫情防控措施,形成良好的法治意识和行为规范。其三,尽量采用非刑罚处理方式,避免刑事打击范围过大。例如,对于那些在外务工、求学等因为家庭生活困难等原因离开疫区,但仅仅只是违反相关规定而没有造成疫情传播后果的行为人,尽量不要作为犯罪处理,可以由卫生行政部门或者公安机关责令纠正,给予行政处罚即可。[11]
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