《意见》与《解释》之间的关系的优化

如前所述，《解释》是国家司法机关针对突发传染病疫情等灾害刑事案件办理所制定发布的规范性司法解释，《意见》则是国家司法和行政执法机关进一步针对今年爆发的新冠肺炎疫情专门作出适用性解释的规定。《意见》将新冠肺炎纳入妨害传染病防治罪的适用范围，克服了之前“非典”期间司法机关适用该罪名面临的难题。比较来说，《意见》的适用范围相对较窄，仅限于此次新冠肺炎疫情防控的刑事司法活动。然而，是否可以这样认为，《意见》与《解释》之间属于特殊规范与一般规范之间的“法条竞合”关系？按照这种理解，对于涉及新冠肺炎疫情防控犯罪行为的定性，需要参照“特殊法优于一般法”的适用原则，适用《意见》的规定；对于此外的一般情况，则适用《解释》的规定。笔者不同意此种观点。因为，法条竞合是就同一部法律内部不同法条的关系而言的，而《意见》与《解释》是两个性质和效力并不完全相同的规范性文件。《意见》与《解释》之间不能做“法条竞合”的类比，否则在《意见》与《解释》交叉重合的部分，《意见》会被认为是“特别法”，进而得到优先适用，从而完全排斥、直接替代作为“一般法”的《解释》的适用。但这显然是不妥当的。对于刑事个案的定性和处理来说，《意见》通过宏观层面发挥司法指导作用，但不能“越俎代庖”；《意见》的列举规定是一种司法“提示”而非创制“新规”，《解释》不因为《意见》的出台而当然失效，《意见》所列举规定的情形既不意味着不能再适用《解释》，也不意味着《解释》不能被适用于此次疫情防控工作。基于法的一般性精神，即使两者规定的规范内容发生冲突，在个案具体适用中仍然要以《解释》及《刑法》的规定为准。

例如，某确诊新冠肺炎传染病人拒绝隔离治疗，乘坐公交车回家，路上密切接触多人并使这些人感染病毒，其行为可能构成以危险方法危害公共安全罪。如果确诊的传染病人具备抗拒执行疫情防控措施的情形，但并未进入公共场所或者公共交通工具，该如何认定？其行为虽不符合《意见》第2条第1项列举规定的情形，但也不排除具有根据《解释》的规定认定其构成以危险方法危害公共安全罪的可能性。假设某甲知道自己是新冠肺炎患者，得知某体育场因疫情关闭而空置，于是到该处进行躲避，客观上也没有病毒传播的危险，则不宜将此种行为认定为以危险方法危害公共安全罪。另外，《意见》没有列举规定过失以危险方法危害公共安全罪的情形，但不能排除适用过失以危险方法危害公共安全罪的可能性。以警方通报的“龙某涉嫌过失以危险方法危害公共安全案”为例。^[5]此案中，在当时抗击疫情斗争已经在全国范围内展开、疫情防控政策措施纷纷出台并在各种媒体广泛报道的情况下，龙某对自己违反防疫部门规定拒绝自行隔离和上报情况的行为可能会造成病毒传播危险是明知的，虽然不希望这种结果发生，但没有采取有效措施防止这种危害结果发生，应属于过于自信的心理态度。不过，在本案中，龙某邀约和参与朋友聚会、棋牌娱乐活动的行为是否可以属于“出入公共场所”还有待确证。如果龙某和少数固定朋友在私密场合聚会打牌，则另当别论。假设龙某对当地防疫部门制定出台的要求外地返乡人员需要居家隔离观察的规定是明确知道的，其虽有发热症状但不严重，以为只是普通感冒，外出活动时也采取了戴口罩、墨镜等防护措施，跟龙某有限接触的几位朋友也没有发热症状，龙某便自信认为自己没有感染新冠肺炎，不会传染他人，那么对于之后其被诊断感染新冠肺炎，并造成病毒传播、多人感染的后果，其主观上属于过于自信的过失。(www.xing528.com)

总之，《意见》的基本特征就在于其具有“适用性”，与规范性刑事司法解释的“规范性”相区别，两者是相辅相成、不可替代的。我们应当尽量避免国家司法机关制定发布的《意见》和《解释》“无微不至”地关照具体案件，而忽视办案机关及工作人员进行具体适用解释的能动性作用，否则就会催生“机械司法”和“惰性司法”等弊端。规范性适用解释有助于克服规范性司法解释自身的弊端，拉近其与个案事实之间的距离，对刑事办案人员进行适用解释和行使刑事裁量权也可起到约束和限制作用。