传播性病罪：性病与病毒的竞合

《刑法》第360条规定：“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”所谓传播性病罪，是指明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而卖淫、嫖娼的行为。由此可见，传播性病的行为方式只能是卖淫、嫖娼两种。所谓卖淫，是指以获取金钱、财物为目的而把自己的肉体提供给他人以淫乱的行为。所谓嫖娼，是指以金钱、财物作为交换条件，而使他人提供肉体与自己淫乱的行为。淫乱行为主要是指性行为，但也不排除手淫、口淫或者其他与性接触有关的行为。^[18]这里需要澄清两点：一是除卖淫、嫖娼外用其他方式传播性病的，如通过通奸、强奸或在公共浴池洗澡以及同性恋行为等将性病传染给他人的行为如何定罪？二是除梅毒、淋病外，传播“艾滋病”如何定罪？根据2017年7月21日“两高”《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定：“明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的，依照刑法第三百六十条的规定，以传播性病罪定罪，从重处罚。具有下列情形之一，致使他人感染艾滋病病毒的，认定为刑法第九十五条第三项‘其他对于人身健康有重大伤害’所指的‘重伤’，依照刑法第二百三十四条第二款的规定，以故意伤害罪定罪处罚：（一）明知自己感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的；（二）明知自己感染艾滋病病毒，故意不采取防范措施而与他人发生性关系的。”另外，同样是传播“传染病”，该罪与“以危险方法危害公共安全罪”，甚至“妨害传染病防治罪”又是什么样的竞合关系呢？以下，本文将作些分析。

首先，在疫情防控下，“以危险方法危害公共安全罪”与“传播性病罪”是法条竞合关系。具体来讲，二者在行为对象和法益侵害上具有同一性和包容性，都具有传染“传染病”的行为，只不过前者传染的是突发流行性“传染病”，而后者传染的是“性病”。二者的区别表现在：①两罪的行为对象或人群范围不同，前者大都是不特定人，既包括亲密接触的家人、朋友等个体，也包括公共场所的不特定人群；后者除个别情况外（如公共浴室），传播的对象大都是与自己发生性关系或淫乱关系的特定对象。②两罪行为人的主观罪过不同，前者既可以是故意也可以是过失，而后者只能是故意，而且是直接故意。所谓“明知”，具体表现在有证据证明行为人曾到医院就医，被诊断为患有严重性病；或者根据本人的知识和经验，能够知道自己患有传染性病的；以及通过其他方式能够证明行为人是“明知”的。③两罪的量刑不同，前者是有无期徒刑或死刑，后者是5年以下有期徒刑、拘役或者管制。依据刑法竞合理论，两罪是典型的法条竞合关系，故应遵循特别罪名优于普通罪名的原则处理，如果传播对象是“性病毒”，只能认定为传播性病罪，否则以以危险方法危害公共安全罪论处。(www.xing528.com)

其次，疫情防控下“妨害传染病防治罪”与“传播性病罪”也是法条竞合关系。具体来讲，二者在侵害法益上具有同一性和包容性，而且行为方式都具有传播“传染病”的行为，只不过前者传播的是突发流行性“传染病”，主要是指甲类传染病，即鼠疫、霍乱、2003年的“非典”和2020年的“新冠肺炎”。而后者是传播“性病”，主要是梅毒、淋病以及艾滋病等。二者的区别表现在：①两罪的行为对象或人群范围不同，前者大都是不特定人，既包括亲密接触的家人、朋友等个体，也包括公共场所的不特定人群；后者除个别情况外（如公共浴室），传播的对象大都是与自己发生性关系或淫乱关系的特定对象。②两罪行为人的主观罪过不同，传统观点认为前者是过失犯罪，而后者是故意犯罪，而且是直接故意。③两罪的量刑不同，前者最高是7年有期徒刑，而后者是5年以下有期徒刑、拘役或者管制。依据刑法竞合理论，两罪也是典型的法条竞合关系，故应遵循特别罪名优于普通罪名的原则处理，如果传播对象是“性病毒”，只能认定为传播性病罪，否则以妨害传染病防治罪论处。