以危险方法危害公共安全罪中故意与过失之间的法条竞合

根据《解释》第1条第2款的规定：“患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，依照刑法第一百一十五条第二款的规定，按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”所谓过失以危险方法危害公共安全罪，是指过失使用以失火、决水、爆炸、投放危险物质等危险性相当的其他危险方法，致人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失，危害公共安全的行为。^[14]而《意见》第2条第1项除将“故意传播”的“确诊病例”和“疑似病例”认定为“以危险方法危害公共安全罪”外，如上所述，并未对“过失以危险方法危害公共安全罪”作出规定或解释。显然，两司法解释针对同为“确诊病例”和“疑似病例”的群体，却作出了“故意”和“过失”两个不同罪名的解释，即前者是“过失以危险方法危害公共安全罪”，而后者是“以危险方法危害公共安全罪”。二者在“传播”的行为主体、行为方式、故意内容上均存在不同。针对此种情况是否也需要依据法教义学理论或者参照刑法竞合理论来进行甄别、分析和认定呢？答案是肯定的，故本文也将对此作些分析。

首先，两罪的行为主体不同。认真比较两司法解释就会发现，《解释》表述的主体是泛指，即一切“故意传播突发传染病病原体”的人群，而《意见》表述的主体是特指，即只有“确诊病例”和“疑似病例”的行为人才可能构成“以危险方法危害公共安全罪”。当然，如上所述，无论是泛指还是特指，两司法解释均排除了《刑法》第114条规定的“投放危险物质罪”。尤其应当指出的是，《解释》第1条第2款又特别规定了“患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，依照刑法第一百一十五条第二款的规定，按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚”。这也就排除了“确诊病例”和“疑似病例”行为人构成“以危险方法危害公共安全罪”的可能性。显然，其在行为主体上与《意见》第2条第1项的规定有明显冲突，从而导致两司法解释在同主体情况下分别适用了“以危险方法危害公共安全罪”和“过失以危险方法危害公共安全罪”两个不同罪名。对此依据上述法条关系理论可知，两罪名显然是对立关系，因此需要依据法教义学理论来解决两者的冲突与矛盾。具体方案有二：一是遵循新法优于旧法的原则，尤其是《意见》是专门针对疫情防控公布的新释，此种情况下应当毫不犹豫地执行新释，这也是有着坚实的法教义学的司法逻辑与根据的。二是从另一层面讲，也可考虑在同等情况下作出有利于被告的选择，因为《解释》至今并没有宣布废止，根据法教义学刑法的“谦抑性原则”，为体现公平和保障人权，选择“过失以危险方法危害公共安全罪”也是情理之中的。综合两方案，本文更倾向于选择后一方案。因为立法者或司法解释者所造成的失误、矛盾或错误是不能让犯罪嫌疑人或被告人承担的。另外司法的更大价值在于造就或追求司法诚信，而非只追求个案公正或审判，也只有这样，整个社会和公民才能够更加信仰国家的法律。

其次，两罪的行为方式不同。根据《刑法》第114条的规定，从司法实践和相关法律解释可以看出，“以危险方法危害公共安全罪”的具体行为表现通常包括：①私设电网或用电捕鱼；②邪教人员自焚、爆炸；③传播突发传染病病原体或确诊病人及疑似病人拒绝接受检疫、强制隔离或治疗；④乘客抢夺方向盘、变速杆等操作装置或袭击、殴打、拉拽驾驶人员等妨害驾驶行为；⑤驾车撞人或肇事后继续冲撞；⑥驾驶人员与乘客发生纠纷违规操作或擅离职守，以及与乘客厮打、互殴危害公共安全；⑦向人群开枪、向高空抛物等危害公共安全的行为。^[15]然而，对两司法解释进行比较，我们就会发现《解释》第1条第1款只是抽象地规定了“故意传播”和“危害公共安全”的行为，最终就认定为“以危险方法危害公共安全罪”。而《意见》第2条第1项不仅规定有“故意传播”和“危害公共安全”的行为，且规定了必须“进入公共场所”或“乘坐交通工具”的后续行为，“疑似病例”甚至还要有“造成新型冠状病毒传播的”后果，才能最终被认定为“以危险方法危害公共安全罪”。显然，虽然二者侵害的法益都是不特定多数人的生命、健康和重大公私财产的安全，但针对同一罪名两司法解释却提出了不同的定罪条件与标准，这是需要认真对待的。根据刑法教义学的原理和“罪刑法定原则”：一是对于有明文规定的刑法规范要执行明文规定，显然在两司法解释间，就“以危险方法危害公共安全罪”的行为特征而言，《意见》第2条第1项的规定就比《解释》第1条第2款的规定要详细得多、明确得多，尤其前者又是针对此次疫情防控的特别规定，故理应优先适用前者而非后者。二是既然《解释》第1条第2款之规定有“故意传播”和“危害公共安全”的行为，相对于《意见》第2条第1项具体规定的必须“进入公共场所”或“乘坐交通工具”的后续行为才能认定为“以危险方法危害公共安全罪”。显然，前者属于没有明文规定的抽象概念，不好随意扩张解释和理解，故属于“法无明文规定”的范畴，因此不应当随意执行和使用。当然，如上所述，根据《刑法》第114、115条的规定，“以危险方法危害公共安全罪”主观上既可以是故意也可以是过失，且犯罪目的和动机又可多种多样，如为报复泄愤而驾驶汽车冲向人群，为逃避“隔离”而传播传染性“病毒”，或者为了个人的其他目的等，无论出于何种目的和动机，都不会影响定罪，但会影响量刑。(www.xing528.com)

最后，两罪的故意内容不同。诚然，上述《解释》第1条第2款规定的“过失以危险方法危害公共安全罪”不仅有立法根据，而且源于传统刑法理论及长期的司法实践，甚至有司法解释的明文规定。根据《刑法》第115条的规定：“……致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”由此可见，无论是“以危险方法危害公共安全罪”还是“投放危险物质罪”，都是有明确的过失犯罪的立法根据的。但我们注意到，《解释》第1条第2款又特别规定了“确诊病例”和“疑似病例”的人拒绝检疫、强制隔离或者治疗“过失造成传染病传播，情节严重”的构成“过失以危险方法危害公共安全罪”。显然，这是针对行为结果而言的定罪思维。而《意见》第2条第1项规定的“故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体”，虽然也是针对“确诊病例”和“疑似病例”的人，却认定为“以危险方法危害公共安全罪”。显然，这是针对行为内容而言的定罪思维。也就是说，同样是“主观故意”，相对于行为内容而言就属于“故意犯罪”，相对于行为结果而言就属于“过失犯罪”，一个“故意”一个“过失”，不仅罪名相去甚远，且量刑相差很大，此种情况在传统刑法理论和司法实践中是一种颇具代表性的情形。类似情况及罪名如交通肇事罪，行为人违法交通规则如逆行、无照驾驶等很难说不是故意，因为其是明知违规违法而为之，但即便如此出现交通事故或许也是行为人所不愿看到的，故在传统刑法理论中此类针对行为后果而言的情况大都被认定为“过失”，在我国刑法教科书中一直以来也都将交通肇事罪的主观方面认定为过失。另外，值得关注的是，《意见》并没有对《刑法》第115条第2款规定的“过失以危险方法危害公共安全罪”作任何回应或解释，这就与《解释》第1条第2款形成了鲜明的对比。从法教义学上讲，一方面，应从有利于被告考虑，由于《解释》并未宣布废止，在其继续有效的情况下，尤其又有充分证据证明被告对案件结果并非故意或主动追求，就应认定“过失以危险方法危害公共安全罪”。另一方面，虽然《意见》没有“过失以危险方法危害公共安全罪”的规定，但《刑法》第115条明确规定有“过失以危险方法危害公共安全罪”，尤其是在有证据证明行为人针对案件结果的确只存在“过失”的情况下，也应认定为“过失以危险方法危害公共安全罪”，而不应以“以危险方法危害公共安全罪”追究刑事责任。根据《刑法》第114条的规定，“投放危险物质罪”也会出现此种情况，即“主观指向”抑或故意内容抑或过失结果的分离。就行为内容而言，无论“投放”抑或“传播”，行为人都不可能不具有故意的可能性，起码也是“间接故意”或对行为结果持“放任态度”。就行为结果而言，行为人也的确不想传染他人，因为该结果对其并非有益。显然，问题极其复杂，在未来理论与实践中应当引起高度重视。据此，我们主张，其类似交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪和投放危险物质罪等罪名，主观上均同时存在“故意”和“过失”，刑法理论上称其为“复合式罪过形式”。

当然，基于“复合式罪过形式”的复杂性，这里虽然限于篇幅不进行深入讨论，但由于“以危险方法危害公共安全罪”有故意和过失之分，故这里对其作些许分析。根据当时2003年的“非典”情况，《解释》第1条第2款将“患有”或“疑似”病人“拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗”“过失造成传染病传播”，且“情节严重”“危害公共安全的”定“过失以危险方法危害公共安全罪”。也就是说，一是这里的“患有”与“疑似”病人没有区别，在定罪指向和适用罪名上显然与《意见》有很大不同。二是“患有”与“疑似”病人拒绝“检疫”“隔治”必须“过失造成传染病传播”才构成“过失以危险方法危害公共安全罪”，而对于“故意”行为则没有作答。或许是认为在《解释》第1条第1款中已经包括，但似乎“故意传播突发传染病病原体”又与“拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗”的行为大相径庭，其中显然存在矛盾与冲突。三是《解释》第1条第2款规定有“过失以危险方法危害公共安全罪”，而《意见》却没有作出明确规定。当然，这并不影响对《刑法》第115条第2款“过失以危险方法危害公共安全罪”的执行，因为《刑法》第115条第2款有明确规定，所以在疫情防控中如果存在“过失以危险方法危害公共安全罪”的情形便完全可以认定。对此，我们主张，既然《意见》没有回答“过失”行为的法律适用问题，不妨在疫情执法中继续适用《解释》第1条第2款的规定，也即认定“过失以危险方法危害公共安全罪”，只是在“确诊病例”和“疑似病例”的处理上以及主观认定上要更加慎重，甚至应当按照《意见》第2条第1项所规定的“确诊病例”与“疑似病例”的医学标准严格执行。