《中国法制史》课程的背景与目的：法学定位

首先，《中国法制史》课程孕育于鸦片战争爆发以后，西学东渐过程中，西方法学思想在中国逐步深入的历史大背景。以1887年英国传教士在上海创办的规模最大、影响最广、最具代表性的文化出版机构——广学会为例，它翻译出版了《泰西新史概要》，介绍了伏尔泰、卢梭、孟德斯鸠、狄德罗等人的学说以及法律改革的思想；宣传了人权观念、平等观念和法治观念。广学会广泛引介西法到中国，对中国知识分子起了思想启蒙作用，梁启超为其中重要代表，他阅读了这些西译法学著作曾说：“伟大的世界开始对他说话的一年”，^[7]批评洋务运动“知有兵事而不知有民政，知有外交而不知有内治，知有朝廷而不知有国民”。^[8]康梁发动的戊戌变法根本宗旨即主张以效仿西法变革法律为先，“今数十年诸臣所言变法者，率皆变其一端，而未尝筹及全体，又所谓变法者，须自制度法律先为改定，乃谓之变法。今所言变者，是变事耳，非变法也。臣请皇上变法，须先统筹全局而全变之，又请先开制度局而变法律，乃有益也。”^[9]可见，西方法学在当时深入人心，成为盛行的主导思潮，由此推知，传统的中国法制史学必然顺应大背景渐次脱离史学而转向法学。对此，1904年梁启超撰写的《论中国成文法编制之沿革得失》标志首次实现了这一转变。该文运用西方法学理论框架系统梳理了中国古代立法演进过程，将各类相关史料融合纳入西方法学概念中重点阐明其发展公理（规律），开创了民国中国法制史学主流研究范式。有学者指出：“在法史学方面，梁启超更是开山鼻祖。”^[10]可以说，梁启超明确将法史学从传统纯粹史学范畴分离出来，奠定其旨在阐释法律发展规律的法学属性。

其次，中国法制史课程是在晚清“中西会通”修律背景下而设置。晚清政府遭遇“数千年未有之变局”、“数千年未有之强敌”，其中西方列强通过不平等条约在中国攫取了治外法权，中国司法主权遭到严重破坏。深受列强允诺中国若“与各西国律例改同一律，……一俟查悉中国律例情形及其审断办法，及一切相关皆臻妥善，即放弃治外法权”，^[11]于1901年光绪帝发布上谕：“法令不更，锢习不破，欲求振作，须议更张”，要求“参酌中西政治、举凡朝章国故，吏治民生，学校科举，军制财政，当因当革，当省当併，如何而国势始兴，如何而人才始盛，如何而度支始裕，如何而武备始精，各举所知，各抒所见。”^[12]由此晚清一场全方位变法正式启动。随后1902年光绪帝颁布上谕：“慎选熟悉中西律例者，保送数员来京，听候简派，开馆编撰，请旨审定颁发。总期切实平允，中外通行，用示通变宜民之至意。”^[13]可见晚清变法首当其冲就是法律改革。被保荐的沈家本主持这次修律活动。在修律运动中，沈家本多次指出：“有志之士，当讨究治道之源，旁考各国制度，观其会通，庶几采撷精华，稍有补于当世。”^[14]即要精研西方法律制度并加以移植为我所用。又曾说道：“当此法治时代，若但征之今而不考之古，但推崇西法而不探讨中法，则法学不全，又安能会通之，以推行于世”，^[15]“夫吾国旧学，自成体系，精微之处，仁至义尽，新学要旨，已在包涵之内，……不论旧学、新学，所贵融会而贯通之”。对此沈家本说道：“余奉命修律，采用西法互让参稽，同异相半。然不深究夫中律之本原，而考其得失，而遽以西法杂糅之，正如抐凿不相入，安望其会通哉？是中律讲读之功，仍不可废也。”^[16]通过上述言论可知：沈家本忠实贯彻了晚清政府的修律宗旨，一方面他组织人员积极翻译外国法学著作，创办法律学堂、聘请外国法学家担任教员、参与立法等，掀起学习西法的热潮。另一方面，又特别强调对中国传统法律的重视和研究。在此基础上实现中法和西法两者“会通”方为修律之道。这说明中法和西法彼此展开对话和沟通，由此中国传统法律必然会受到西方法学理论影响而带有鲜明的近代法学色彩。沈家本认为“法学由衰而盛，庶几天下之士，群知讨论，将人人有法学之思想，一法立而天下共守之，而世局亦随法学为转移。”^[17]可见，沈氏已明确将中国传统法律文化亦纳入法学范畴。

最后，中国法制史课程正式设置是为培养法学人才之需。学制改革是晚清变法重要举措之一。晚清政府借鉴西方学科体系和分类方法，分别于1902和1906年两次下诏学制改革。此前洋务派就提出“中国学西洋之学，似不以律例为先究竟应由何项入手？”^[18]晚清变法期间，认识到“法律为专门之学，非俗吏所能通晓，必有专门之人”。^[19]“法律成而无讲求法律之人，施行必多阻阂，非专设学堂培养人才不可”。^[20]所以在学制改革中法学课程备受重视。其中，1902年颁布《钦定学堂章程》之《钦定京师大学堂章程》规定：第一年设置“掌故”，讲解历代典章制度沿革；第二年设置“法制史”，首次创设“法制史”课程。1906年颁布《奏定学堂章程》规定：政法科设置“中国历代刑律考”和“中国古今历代法制考”课程。同年中国第一个法律学堂—京师法政学堂诞生，并在政治门和法律门课程中正式冠以“中国法制史”课程名称开设。此后各地法政学堂纷纷设立，均开设了中国法制史课程。可以说，从中国法制史课程设置之初即以培养法学人才为根本目的，属于法学类课程。该课程设置的初衷一直继承并延续下来，“20世纪50年代以后建立的法律史传统基本上出于法学，它在学科组织和建制上隶属于法学，而不是历史学”，^[21]自1997年以后中国法制史课程明定为法学本科阶段的14核心课程之一，规定“全国所有的法律专业，如果没有或不能开设中国法制史课程，就要取消其办学资格”。^[22]可见，《中国法制史》课程设置的法学属性一以贯之。(www.xing528.com)

概而言之，《中国法制史》课程从其孕育背景及其诞生之日就蕴含鲜明的法学属性和定位。因深受中国传统悠久史学文化影响，长期以来受制于《中国法制史》课程即为讲述“法律的历史”思维定势，导致该课程普遍面临史学和法学相互缠绕的困境，处于如何解决此消彼长的难题。对此，基于对《中国法制史》课程的学理分析可知，作为一门法学属性和定位的课程，讲述的是“历史中的法律”，重点培养对法律发展规律的认知和把握。凸显法学基础理论课程定位的根本宗旨，明确《中国法制史》课程教学思路，从而在理论上打破所谓困境的存在。