当前,我国刑法立法水平已位居世界前列,但遗憾的是刑法理论研究水平却始终处在较低水平,法学“幼稚”之名远播,[22]德日刑法理论受到众多学者追捧,甚至在刑法学教学中动辄全盘否定本土学说。笔者认为,这是极不足取的。
我国在西方的强势介入下被动接纳了其法律知识体系,这一方面说明旧文明内在深刻的危机,另一方面也面临着究竟是在“器物”层面还是在“道体”层面借鉴的问题。在继受之外,还需要考量本土固有制度的开掘与地方资源的匹配问题,相比于日本简单的继受而言,如此的借鉴更为艰辛。借鉴仅仅是实施手段而非目的,其目的在于如何看透一国法典背后的概念体系、思维方式、处理方法与规范逻辑等,说到底,就是一国在历史上所累积出的立法或司法智慧。[23]建国至今,我国刑法学早已经完成了对域外学说器物层面的引进,例如现代刑法体例、概念术语等;在一些人类共同价值的“道体”层面,我们也直接拿来,例如罪刑法定原则、责任原则等,同时立足于我国本土政治、经济基本面,使我国刑法立法和刑法理论研究在短时间内薄积厚发。[24]之后刑法学界便面临着冯象教授提出的“重新出发”的问题。[25]如何出发?显然靠盲目引进借鉴域外学说并不能奏效。(www.xing528.com)
域外刑法学说(例如德日三阶层犯罪成立体系)有其生发的政治、经济以及思想人文的基础条件,其理论演变遵循着“形式——实质——两者结合、主客观分离——结合”的轨迹,而我国本土学说演变却遵循着“实质——形式——两者结合、主客观结合——分离——结合”的轨迹,其目的殊途同归,都是为着正义追求和生活安定,孰优孰劣素难断定。[26]相比于一味鼓吹域外学说,向学生阐明域外与本土学说各自生发的原因土壤以及各自局限性无疑更接近教育“探寻世界本源”的本质。任何将我国刑法理论“推翻重建”的观点都是不可取的。学习他人是必要的,但切不可在学习中迷失了自我,迷失了方向。[27]需要指出的是,我国时下对域外法律制度及法学理论的解读远未达致成熟,主要体现在未挖掘出域外法律制度背后的演进历史及内在逻辑、未提炼出深层次的学术理论和司法规律。[28]这既说明了盲目移植的荒谬,也为我国比较法教学、研究指明了方向。
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