我国刑事证明责任的含义与重要性

1.对我国传统诉讼理论中刑事证明责任涵义的考察

自新中国成立以来，我国法学界对证明责任的研讨，几乎从未停止过（“文革” 期间除外）。^[20]特别是在20世纪80、90年代，学术界就证明责任的概念形成了一系列观点，为我国传统证明责任理论体系的形成奠定了基础。当时对于证明责任涵义的探讨围绕着证明责任与举证责任的关系而展开，主要形成了两大派观点：

一是，证明责任就是举证责任，是指谁负有提出证据证明案件有关事实的义务。^[21]这是多数学者的意见。

二是，证明责任与举证责任是不同的概念。这一派观点内部又有不同看法。有学者认为，证明责任与举证责任是整体与部分的关系。证明责任包括三种，即举证责任、取证责任、审证责任。其中，举证责任并不是一般的任意的责任，而是诉讼中的一方或双方所承担的，一种特定的责任。其特定性体现在：第一，举证责任与一定的诉讼主张相联系；第二，举证责任与诉讼中的一方或双方相联系；第三，举证责任与审判机关的审判职能相联系；第四，举证责任与审判结果相联系。^[22]有学者认为，证明责任与举证责任是大小关系。证明责任是指司法机关或某些当事人应当收集或提供证据证明案件事实或有利于自己的主张的责任，不尽证明责任将承担其认定或主张不得成立的后果。举证责任仅指当事人提供证据证明有利于自己主张的责任。^[23]还有学者认为，证明责任与举证责任是并列关系。刑事诉讼中的证明责任专指公、检、法三机关承担的收集运用证据证明被告人是否有罪的法律义务，被告人及其他当事人、诉讼参与人不承担证明责任。举证责任是指当事人向司法机关提供证据的责任。^[24]

20世纪90年代后期陆续出版的一系列教材中，对刑事证明责任的概念也多有论及。通常是在说明理论上学界对证明责任具有不同看法的基础上指出，在我国，根据刑事诉讼法的有关规定和司法实践经验，证明责任是指公安司法机关应当收集证据、提供证据证明案件事实的责任。而举证责任则是指控辩双方、诉讼当事人向公安司法机关提出证据证明自己诉讼主张的责任。^[25]

21世纪以来，对上述传统证明责任的含义，有学者提出了不同看法。如有学者指出，“证明责任应当包括行为与后果两个方面，即行为意义上的证明责任与结果意义上的证明责任。前者指当事人对所主张的事实负有提供证据证明的责任；后者指在事实处于真伪不明状态时，主张该事实的人承担不利的诉讼后果”。^[26]再如有学者提出，“证明责任，是指证明主体为了使自己的诉讼主张得到法院裁判的确认，所承担的提供和运用证据支持自己的主张以避免对于己方不利的诉讼后果的责任。”^[27]但在另一方面，传统证明责任理论仍然被一些学者所坚持。“证明责任，在不同的诉讼体制下，有不同的含义，但总体上是指证明主体须依法收集或提供证据认定或阐明案件事实的责任。”^[28]

2.对我国传统诉讼理论中刑事证明责任涵义的反思

由上述可见，我国传统的刑事证明责任理论既有大陆法系国家早期相关理论的印迹，又有较为明显的前苏联证据理论的色彩。这是由我国刑事证明责任理论形成的特定历史背景所决定的。从历史源流的角度考察，我国刑事证明责任理论的形成可分为两个阶段，前一阶段自清末修律时起；后一阶段是指新中国成立以后。在前一阶段，我国主要受德、日等国证据理论的影响，而在后一阶段则主要是效仿前苏联，受前苏联相关理论的影响。

晚清时期，清政府为了平息人民起义和舆论指责，也为了继续保持君主专制特权，不得不进行 “预备立宪”，并对原有法律进行修订，史称 “清末修律”。其中，关于刑事诉讼方面的立法主要有1906年 《大清刑事民事诉讼法》（草案）、1910年 《大清刑事诉讼律草案》 等。当时的修律活动主要参照大陆法系法典进行，一些大陆法系国家的学者更是直接参与到草案的拟定工作中。日本学者松冈义正即参与了民事、刑事诉讼律草案的起草，将当时日本的有关诉讼理论引入中国。前已所述，日本的证据理论深受德国的影响，德国证据理论中的 “主观证明责任说” 与 “客观证明责任说” 曾先后传入日本，为日本学界所接受。而当时，距雉本朗造博士将 “客观证明责任” 引入日本之时 （1917年） 尚有数年之久，由此便不难推知，影响我国清末证据理论和立法的主要是德、日早期奉行的 “主观证明责任” 理论，该理论将当事人提供证据的行为责任视作证明责任的实质。

新中国成立以后，我国在有关诉讼理念、诉讼结构和具体诉讼制度等方面又受到前苏联等国的重大影响。在此背景下，我国原有的着眼于控辩双方提供证据的行为责任的观念得到巩固和增强，同时，关注的焦点由控辩双方的义务向公安司法机关的职责转移。

与前苏联相类似，我国刑事诉讼亦奉行客观真实的诉讼理念。长期以来，我国主流的诉讼理论一直将刑事诉讼视为一种单纯的认识活动，而视诉讼证明为其重要的组成部分。因此，将辩证唯物主义认识论奉为证据制度的唯一的理论基础。据此，我国理论界不仅认为，司法人员在诉讼证明过程中，应当查明案件事实真相，而且认为，这是必然能够实现的。因为，客观世界是可知的，案件事实也不例外。法院对案件进行裁决必须建立在查明案件客观真实的基础上。由此确定诉讼证明的目标和任务是发现案件的事实真相，诉讼证明的标准是 “事实清楚，证据确实、充分”。

在客观真实理念的指引下，一方面，我国强调查明案件事实真相的必要性，采取了职权主义的诉讼结构，并实行相应的制度。就诉讼证明而言，我国1979年 《刑事诉讼法》 第34条规定：人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关的国家机关、企业、事业单位、人民公社、人民团体和公民收集调取证据。第109 条规定：人民法院在必要的时候，可以进行勘验、检查、搜查、扣押和鉴定。肯定了人民法院有权自行收集、调取证据而不以控辩双方请求为限。如此，割断了控辩双方提供证据的行为与法官作出实体裁决之间的对应关系。从而，使得英美国家 “证明不充分的责任” 在我国无法成立。另一方面，我国充分肯定查明案件事实真相的可行性。对于 “疑案”，常常作“疑案从挂” 处理，回避甚至否定案件事实真伪不明现象在诉讼实践中的存在。从而，消除了在我国确立类似于大陆法系国家 “案件事实真伪不明责任”的基础。在此情形下，人们对控辩双方在诉讼证明中的 “责任” 的认识便只能局限于行为责任，而对于结果责任则无从涉及。

然而，就客观真实的目标和任务而言，控辩双方在提供证据方面的能力和作用显然是十分有限的。为了查明案件事实真相，也为了与旧社会衙门中坐堂问案的审判作风相决裂，广泛调动公、检、法三机关在诉讼证明中的主动性、积极性，充分发挥他们在收集调取证据方面的优势作用成为必然的选择。这是将公安司法机关的有关职责上升到 “证明责任” 高度的根本原因。而这一点又获得了来自我国刑事诉讼纵向结构和相应制度的肯定和支持。

中国的刑事诉讼在纵向上可以说是一种 “流水作业式” 的构造。^[29]1979年 《刑事诉讼法》 第5条规定，人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。但同时，立法对三机关的任务、活动方式等方面又作了相同的要求，导致三机关之间 “分工负责” 和 “互相制约” 流于形式，而 “互相配合” 则成为三机关活动的准则。就诉讼证明而言，根据第32条的规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。根据第33条规定，公安机关提请批准逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书，必须忠实于事实真相。从而明确了控诉机关、包括侦查机关的客观义务，弱化了其追诉倾向。而另一方面，根据1979年《刑事诉讼法》 的相关规定，人民法院在庭前就案件进行实体审查，往往形成“有罪、罪重” 的预断和偏见，导致带有追诉倾向。如此种种，使得控审机关关系密切、控审职能界限模糊，要求公安司法机关作为一个整体负担 “证明责任” 也便不足为奇了。如前所述，我国传统证据理论中刑事证明责任的涵义以客观真实理念为基础，以职权主义的横向诉讼结构和流水作业式的纵向结构及相应制度为依托，是特定的历史背景下的产物。然而，从今天来看，随着我国在政治、经济、文化等方面的飞速发展，我国在上述诉讼理念、诉讼结构和制度等方面也发生了较大变化，在此背景下，传统的证明责任的涵义是否具有合理性是一个值得我们认真思索的问题。(www.xing528.com)

（1） 对客观真实理念的反思与结果责任。

对案件客观真实的不懈追求、对查明案件事实真相的坚定信念，构筑了我国传统刑事证明责任涵义赖以形成的理论基石。然而，近年来，这一理论基础，特别是查明案件事实真相的可行性受到质疑。这对我国刑事证明责任的观念产生重大影响。

在笔者看来，作为实现实体正义的基础，查明案件事实真相是各国刑事诉讼永恒的追求，我国也不例外。然而，理想不能代表现实。案件事实真伪不明的现象在诉讼中是客观存在的。我国传统诉讼理论视诉讼为单纯的认识活动，认为司法人员总是能够查明案件事实的。其理由是：根据辩证唯物主义认识论，客观存在是第一性的，主观意识是第二性的，存在决定意识，人类具有认识客观世界的能力。具体到刑事诉讼中，犯罪的发生必然会在客观外界留下各种物品、痕迹，或为某些人所感知，为公安司法人员查明案情提供证据。证据是客观存在的，证据与案件事实之间的联系也是客观的。据此，司法人员总是能够查明案件事实。

毫无疑问，诉讼证明的过程在一定程度上也是认识过程，因而，辩证唯物主义认识论具有指导诉讼证明的重大意义。然而，这必须建立在正确理解相关原理的基础上。辩证唯物主义认识论告诉我们，客观世界是可知的。这一命题的立论基础在于：作为认识主体的人类在认识方面具有时间上的持续性、永久性和空间上的广泛性、无限性。而在特定历史条件下和社会环境中进行的诉讼，显然不具备这一条件。恩格斯对于绝对真理和客观真理关系的论述也间接地说明了这一点。恩格斯指出：“人的思维是至上的，同时又是不至上的，它的认识能力是无限的，同时又是有限的。按它的本性、使命、可能和历史的终极目的来说，是至上的无限的，按个别实现和每次实现来说，又是不至上的和有限的”。^[30]诉讼显然属于 “有限” 思维着的个体对真理的“个别实现” 和 “每次实现”。表现在：第一，法官对于案件事实的认识受制于法官自身的素质。法官认定案情、制作裁判不可避免地会受到其自身价值观念、道德情操、专业知识和业务能力等因素的影响。丹宁勋爵指出：“法官不是完人，他们可能错判，从而造成冤案”，^[31]当然也可能对于案件事实真伪难辨；第二，法官对案件事实的认识受制于证据材料的数量和质量。在有些案件中，可能只能收集到少量的证据；有些案件中的证据材料可能不确切，甚至不具备客观性，如虚伪的证人证言，得出错误结论的鉴定等，这些直接影响到法官对案件事实的认定。

此外，还有必要指出，诉讼并非单纯的认识活动，同时也是一系列诉讼价值冲突、权衡、取舍和实现的过程，因而，实体公正的实现还要受到程序正义理论的规范和限制。这显然更加不利于案件事实真相的发现。具体表现在以下几个方面：一是，法官裁判案件的事实范围受不告不理原则的限制。根据不告不理原则，对于未经起诉的人和事，法院不得径行审理。由此，限定了法院调查、审理和认定事实的范围；二是，法官裁判案件的依据，即证据，受到合法性的限制。只有由法定人员依照法定程序收集的合乎法定形式的证据才能作为法官认定案件事实的根据，否则，即使是真实的，也不得采纳为定案的根据；三是，法官裁判案件受到特定的时空限制。法官对案件事实的审查一般应当在法庭上进行。同时，应当遵守法律关于时限的严格规定，而不能为了发现事实真相无休止地反复进行。

上述可见，在刑事诉讼中，受主客观条件的限制，法官对案件事实真相的认识是一个复杂的、艰难的过程。在此过程中，案件事实真伪不明的现象难以避免。既然如此，就一个案件事实存在真伪不明时，由谁承担败诉风险正是结果责任所要解决的问题。我国传统的证明责任观念只看到控辩双方的行为责任，而没有认识到结果责任的存在，这显然是有失偏颇的。

（2） 刑事诉讼结构的调整与行为责任。

如前所述，我国传统诉讼理论视收集、提供证据的行为责任为证明责任的本质，同时，基于控审职能不分、控审关系密切，而将法院收集提供证据的职责也纳入到证明责任的范畴。这显然模糊了审证责任与证明责任的界限。我国1996年 《刑事诉讼法》 的修改对诉讼结构作了重大调整，控审职能进一步分离，法院与人民检察院提供证据的行为在性质上的差异日趋明显。客观上，控诉职能得到强化，控诉方的行为责任增强。

根据我国1996年修改后的 《刑事诉讼法》，审判职能趋向中立。表现在：一是，法官在庭审调查中的地位弱化。法官不再承担讯问被告人、询问证人、出示物证、宣读未到庭证人的证言笔录和鉴定人的鉴定结论的主要责任，但有权作补充性的发问。二是，法官的调查权被削弱。法官的庭外调查权被取消；庭审中的调查权只限于对有疑问的证据进行调查核实。此外，法官庭审中的退侦权也被取消。

与人民法院职能趋向中立形成明显对照的是，人民检察院控诉职能增强。根据修改后的刑事诉讼法，控辩双方趋向平等对抗。双方提证、质证，展开分散的和集中的辩论，主导着法庭调查。为了避免承担败诉风险及与此相应的赔偿责任，维护本机关的声誉，人民检察院的追诉倾向大大增强。2012年修改的 《刑事诉讼法》 更是进一步明确规定了人民检察院的证明责任。根据修改后的 《刑事诉讼法》 第49条的规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。尽管这里的 “举证责任” 是否包含结果意义上的证明责任尚不明确，但其必然包含行为意义上的证明责任，这是毫无疑问的。

上述可见，根据我国修改后的刑事诉讼法，人民法院在诉讼中的地位总体上趋于中立。尽管其仍保留有一定程度的调查取证权，但其目的在于审查核实证据，其行为指向审判职能，因而是一种审证权。而人民检察院收集提供证据旨在证明被告人有罪、罪重，是在行使控诉职能。二者在性质上完全不同。有必要将人民法院的审证责任从证明责任中划分出来。

综合上述，我们可以得出以下结论：在我国刑事诉讼中，证明责任是指在案件审理的最后阶段，案件事实真伪不明时，由谁承担败诉风险的责任。举证责任是指控辩双方为避免于己不利的诉讼后果而承担的提供证据的责任。