刑事证明责任在现代的发展及现代各国实践

1.西方两大法系各国诉讼理论中刑事证明责任的涵义

西方两大法系各国在有关证明责任涵义的理论上均与罗马法传统的证明责任观念一脉相承，因此，二者间具有极大的共性。另一方面，英美法系国家与大陆法系国家在诉讼理念、诉讼结构及具体的诉讼制度上又存在差异，因而，二者关于证明责任涵义的理论也各自有其鲜明的特色。但总体看来，撇开认识角度上的差异、具体运作环节的不同，二者对证明责任本质的把握趋于一致。

（1） 英美法系国家刑事证明责任的涵义。

在英美法系国家，证明责任 （burden of proof） 长期以来是一个模糊的概念。19世纪末，美国法学家赛耶 （J.B.Thayer） 提出了关于证明责任的分层学说，影响深远。赛耶指出，证明责任是一个具有多层含义的词。第一层意思是：“对各方当事人正在争议的问题，有提出主张 （proposition） 的责任，如其不提出主张，则就会败诉。” 第二层意思是：“不论是在案件开始时或在庭审、辩论的全部过程中，有推进辩论或提供证据的责任。”^[3]赛耶之后，许多英美著作中都可见到分层理论，但具体含义则不完全相同。

在当代英美，法学界普遍认同，证明责任是一个 “总概念”，其下还有两个 “附属概念”，即：提供证据的责任 （burden of producing evidence） 和说服责任 （burden of persuasion）。如英国学者认为，“证明责任是指为确立或免除法律制裁，谁必须负有证明其相应诉讼主张或案件争议事实的责任”。^[4]根据英国普通法的原则，证明责任在具体运用中又可以划分为两种不同的责任：一是举证责任或称提供证据的责任；二是证明的法定责任或称劝说责任。美国学者指出，“证明责任” 一词曾使法官和法学作家们对其定义众说纷纭。他们又提出了两个附加的词汇：“说服责任” 和 “举证责任” （有时称为 “前进责任”）。^[5]

那么，英美法学者所谓的 “提供证据的责任” 和 “说服责任” 到底是一种什么样的责任呢？对此，必须结合英美法系国家的当事人主义诉讼理念、诉讼结构以及陪审制度等加以考察。

英美法系国家奉行当事人主义诉讼理念，认为控辩双方平等、对抗，法官消极、中立，不单是维护人权的必然要求，也是发现或者说最大限度地接近案件实体真实的重要保障。因为，诉讼的成败以及审判的结果与控辩双方具有切身的利害关系，因而，双方当事人具有履行证明义务的积极性。他们不仅会就自己的诉讼主张主动、积极地提供证据，还会就证据的证据能力和证明力展开深入、细致地辩论，以达到反驳对方并说服审理案件的法官和陪审团相信自己的目的。这有利于案件事实真相的查明。同时，控辩双方也具备履行证明义务的能力。因为，作为案件的当事人，控辩双方对于案件事实最为了解，与案件所涉及的证据一般距离最近。而另一方面，作为案件裁决者的法官，为求准确地认定案件事实，作出正确的判决，则不宜积极地介入诉讼双方的争辩，而应消极、中立。否则，将可能导致预断和偏见，使判决背离案件的客观真实。

鉴于上述情况，在诉讼结构的设置上，英美法系国家特别强调当事人在诉讼进程中甚至实体问题上的主导地位和作用的发挥，而为了确保法官中立，则对其职权进行了较大的限制。作为诉讼证明的集中体现，审判程序被设计成一种由控辩双方主导进行，法官作为仲裁者确保双方遵守法律规则的争斗。控辩双方通过自行提证和交叉询问控制和主导证据的提出和事实的调查，法官对此则不积极地介入，而只对双方应当遵守的一系列程序规则和证据规则加以维护，防止当事人违反。与此相适应，在侦查阶段，控辩双方均有权独立地调查和收集证据。

在此背景下，当事人和法院对于诉讼证明的义务有了明显的区分：“当事人应就其所声明之事实立证，而法院则对其立证之内容与方法加以指导。故诉讼系属后，当事人对其主张事实，如何为双方所争执，如何提出其证明之方法，乃认当事人负收集与调查责任，法院仅负判断责任。”^[6]如果当事人没有尽到应尽的立证责任，其主张就不得为法官或陪审团所认同，从而遭致不利于己的诉讼后果。这是英美法上证明责任的基本精神。由于英美法系国家实行陪审制度，案件证据须经法官审查、陪审团审查两个阶段，由此，证明责任又相应地表现为 “提供证据的责任” 和 “说服责任” 两种形式。

所谓 “提供证据的责任”，是指诉讼双方当事人为使本方提出的事实问题成为法庭上陪审团审议的争议问题，并获得有利于己的决定而承担的证明责任。如前所述，英美法系国家实行陪审制度。在实行陪审团审理案件的过程中，陪审团就案件事实进行审理，法官负责就法律问题对陪审团进行指导，并适用法律作出判决。但对于当事人所主张的事实是否能构成争议问题提交陪审团审议，则要由法官进行裁断。当事人就案件事实提出自己的主张必须提供相应的证据，以供法官审查决定是否提交陪审团审议。如若法官认为当事人就其主张提供的证据达到了法定的证明标准，便会认定其主张事实构成争议问题，并将其移交陪审团审议；如若法官认为当事人并未就其主张提供充分证据，便将不通过陪审团而直接作出处理决定，如裁断无罪、撤销案件等。在此过程中，当事人承担就自己主张的事实提供充分证据，并在未提供或提供证据不充分时，承担主张事实不予提交陪审团审议这一不利后果的责任，即为我们这里所讨论的 “提供证据的责任”。在美国，习惯以 “用证据推进的责任 （burden of going forward with evidence）” 来表达类似的涵义。

所谓 “说服责任”，亦称法定证明责任或绝对证明责任，是指诉讼一方当事人为使法庭审理事实的人信服其提出的全部事实而承担的证明责任。当当事人所主张的事实和证据进入庭审，成为审理事实的陪审团或法官审议的对象时，当事人必须运用证据从法律和逻辑的角度对案件事实进行论证，并达到排除合理怀疑的程度，以 “说服” 法官或陪审团，使之作出有利于己的裁决。如果当事人的证明达不到 “排除合理怀疑” 的程度，“说不服” 法官或陪审团，当事人则要遭受败诉风险。这便是英美法上的 “说服责任”。

英美法上的 “提供证据的责任” 与 “说服责任” 既有联系又有区别。就二者的关系而言，英美学者将说服责任理解为证明责任的本质，而将提供证据的责任理解为证明责任的派生或表象。按英美法系学者的解释，当事人要获得有利于己的判决，在理论上必须经过两道关口。第一道关口是摆脱提供证据责任的负担，第二道关口是摆脱说服责任的负担。然而，在当事人通过第一道关口时，法官事实上是按照对陪审团心证程度的预测来判断当事人是否摆脱了提供证据的责任；而在第二道关口上，陪审团根据自己的心证就案件事实作出裁断，客观上验证了法官在第一道关口上预测的陪审团的心证程度是否正确。由此可见，法官判断当事人摆脱提供证据责任的心证标准受制于陪审团的心证，当事人提供证据的根本原因是因为说服责任的存在。从表面上来看，承担证明责任的一方当事人是为了摆脱提供证据的责任而提供证据，而实质上是为了摆脱说服责任的负担，避免证明责任的实际发生，而相对方则正好相反。因此，说服责任是证明责任的本质，而提供证据的责任则是说服责任的派生和表象。如果没有法官和陪审团各自作用的划分，也就没有必要在诉讼中设置提供证据责任。^[7]

英美法系国家对刑事证明责任涵义的阐释除了运用 “提供证据的责任”与 “说服责任” 这样一组概念以外，还有 “一般责任” “特定责任” 及 “证据性责任” 等一系列术语。明确这些术语的含义不仅有助于我们在此处对证明责任涵义的分析，也有益于我们将在后文进行的对刑事证明责任分担的探讨。

英国学者罗纳德·沃克认为，证明责任是指证明某一事实或某些事实的义务。它至少在三种不同的意义上使用：一是，当事人证明其案由的一般义务，即一般责任；二是，当事人证明任何单独争议或与该争议有关之事实的特定义务，即特定责任；三是，提出证据以证实争议事实的义务，即证据性责任，又称提证责任。该学者以过失之诉为例，对上述三项责任作了说明。在过失之诉中，原告担负证明被告有过失的一般责任，同时，原告对被告导致过失之具体行为，如行车太快、未看见交通信号等负有特定责任；此外，原告为证明上述事实，负担提出证据的责任。而诉讼中的被告如声称原告被撞是由于原告自己粗心大意，那么，被告对此项事实承担证明的特定责任。同时，为履行其特定责任，被告须提出证据，也即承担证据性责任。该学者还指出，一般责任由几个特定责任所构成，而特定责任组成一般责任的问题，则要参照实体法加以确定。^[8]

根据上文所述，笔者认为，所谓 “一般责任” “特定责任” 和 “证据性责任” 与 “提供证据的责任” “说服责任” 并不矛盾，事实上，两组概念从不同的角度对证明责任进行了揭示。前者侧重于证明的对象与方式；后者则反映了证明责任的阶段性。在笔者看来，所谓说服责任包含了一般责任，特定责任及证据性责任，而提供证据的责任则由特定责任、证据性责任所构成。两组概念的联系是较为明显的。

（2） 大陆法系国家刑事证明责任的涵义。

在大陆法系国家中，德国对于证明责任 （Beweislast） 的研究起步较早。早期，德国诉讼理论界认为，证明责任即当事人为获得有利于己的裁决，承担提供证据证明自己主张的特定事实存在与否的责任。这种观点被称为 “主观证明责任说”。主观证明责任 （Beweisführungslast） 又称为行为责任或形式上的证明责任，强调承担证明责任的主体提供证据的行为，而并不重视该行为在程序和实体上的后果。这是由德国职权主义诉讼理念和诉讼结构所决定的。

大陆法系各国认为，在刑事诉讼中，控辩双方在调查、收集以及提供证据方面具有单方性和利己性，单纯依靠当事人提供证据，不足以获得定罪量刑所需的全面的证据。与控辩双方相比，法官作为中立的裁判者，其收集证据具有全面性。同时，法官还拥有为调查、收集和审查判断证据所需的专门的法律知识和充分的司法实践经验。因此，赋予法官广泛的调查收集证据的权力对于查清案件事实，正确作出裁判具有非常重要的意义。

与此相适应，大陆法系国家实行职权主义的诉讼结构。在诉讼证明中，法官主导和控制着证据的提出、调查和采纳，可以依职权讯问被告人、询问证人，并可采取一切有利于查明案件事实真相的措施；而检察官和被告人、辩护人在证据提出和调查程序中则处于次要和消极的地位，只能对法官查明案件事实真相起到补充和辅助的作用。简言之，在大陆法系国家，法官除了承担对证据进行审查判断的职责以外，还在一定程度上负调查取证之责。“采职权主义之立法例则认当事人所主张之事实是否真实，如何定其证明方法及如何证明，均属法院之责任”。^[9]即使当事人没有提供充分的证据，法官仍有可能自行收集定罪所需的证据，从而作出判决。只有当法院也未收集到充分的证据时，才会裁定主张事实的一方当事人败诉。因此，从某种程度上讲，法院掌握的证据的多寡是影响判决的关键性因素，而当事人提供证据对判决的影响仅仅表现为它是法院获取证据的途径之一。在此背景下，当事人是否提供证据以及提供证据充分与否与案件的实体裁决结果便失去了严格的一一对应关系。

主观证明责任说长期占据德国诉讼理论界，直到1883年，德国法学家尤利乌斯·格拉查 （Julius Glaser） 提出 “客观证明责任说” 观点。尤氏将证明责任一剖为二：一为主观证明责任；二为客观证明责任。并指出，后者才是证明责任的实质。所谓客观证明责任 （Festellunglast），又称结果责任、确定的责任或实质上的证明责任，是指法律规定的要件事实在法院审理的最后阶段仍然真伪不明时，由对该要件事实负有主张责任的当事人承担不利后果。可见，与主观证明责任说不同，客观证明责任说不再着眼于当事人的诉讼行为，而是将证明责任与案件事实真伪不明时的裁判结果联系了起来。尤氏的论证逻辑是，案件事实真伪不明是诉讼中客观存在的现象。这不仅与当事人提供证据的行为没有必然联系，同时，与法官调查、收集证据的权限有无及大小也无必然的联系。案件事实真伪不明势必导致法官无法适用实体法。但尽管如此，法院为履行其审判职责，实现诉讼的目的和任务，仍需就案件作出裁决。因此，在法官作出裁决前，必须先行确定案件事实真伪不明时，由哪一方当事人承担实体上不利的后果，以便据此判决其承担不利的诉讼后果。这才是证明责任的实质。客观证明责任说后经莱昂哈德 （Leonhard） 与罗森伯格 （Rosenberg） 等学者的大力倡导，逐渐取代了主观证明责任说，在德国的诉讼理论界占据了主导地位。

德国的证明责任理论大大影响了日本。早期日本学者多主张 “主观证明责任说”。即认为，证明责任是指当事人就有利于己的主张向法院提供证据的责任。1917年，日本学者雉本朗危博士发表 《举证责任之分配》 一文，首次将客观证明责任概念引入日本，并逐渐在日本学界及实务部门获得认可。当代日本法学界认为，两种证明责任在辩论主义范围内并存，并非互相排斥。^[10](www.xing528.com)

20世纪60年代，客观证明责任说的理论前提之一，即案件事实真伪不明必然导致无法适用法律，受到质疑，1966年，客观证明责任说的倡导者罗森伯格的弟子莱伊波尔特指出，事实不清时不能适用法律并不是逻辑上的必然，是否适用法规以及在多大程度上适用的问题仍然存在。他认为，关键不是无法查明事实就不适用法规，而是应确立一种明确地分配利益与不利益的规则。^[11]而要在实体法之外重新创立一套分配证明责任的规范体系，仍要再次回到实体法上。因此，从结果来看，莱氏的学说与罗氏的理论并无多大差别。

大陆法系国家法学界就主观证明责任与客观证明责任的关系也有论述，主要集中在民事诉讼领域。学者们以贯穿大陆法系民事诉讼的最基本理念——辩论主义为出发点，认为在辩论主义三大主题即 “对当事人没有在辩论中主张的事实，法院不得在判决中加以认定；对当事人间没有争议的事实，法院应当在判决中予以遵从并加以认定；对当事人没有申请的证据，法院不得依职权进行调查” 之下，“证明责任 （客观证明责任——笔者注） 的存在意义决定主张责任的存在意义；主张责任的存在意义决定提供主张责任的存在意义；提供主张责任的存在意义决定提供证据责任的存在意义。从根本上说，证明责任的存在意义决定提供证据责任的存在意义。换言之，在辩论主义下，提供证据责任是证明责任的派生或 ‘投影’”。^[12]

由于上述关于主、客观证明责任关系的学说建立在大陆法系国家民事诉讼中实行的 “辩论主义” 基础之上，而在刑事诉讼中却实行不同的原则和制度，如在大陆法系国家刑事诉讼中，法官对证据的收集、调取并不以当事人的请求为限，因此，对于刑事诉讼中两种责任的关系，我们还需另辟蹊径，加以探讨。

笔者汄为，在大陆法系国家的刑事诉讼中，就控告方而言，由于不告不理原则的存在，其负有主张责任。因为，如果控告方未起诉相应的人或事，法院对此无权径行认定，控告方将因此承担不利的后果。为此，控告方负担提供主张的责任。这一点与民事诉讼中当事人基于辩论主义负担主张责任和提供主张责任相类似。但所不同的是，刑事诉讼中控告方负担主张责任及提供主张责任在客观上并不必然意味着控告方将承担提供证据的责任。因为，在大陆法系国家刑事诉讼中实行职权主义，法官有权自行调取证据而不以当事人请求为限。控告方不提供证据或者说不提供充分证据并不必然使得其主张事实不得认定。因此，对其主张事实，控告方可以不提出证据，而不一定承担不利后果。然而，这是在理论上。在实践中，控告方就其主张事实一般都会提供证据，并且往往是尽其所能提供尽量充分的证据。这是因为，如果法官在案件审理的最后阶段无法认定案件事实，而依照证明责任原则作出判决时，遭受不利后果的总是控告人。因此，从主观角度出发，控告人总是希望尽可能向司法机关提供证据，以避免证明责任的实际发生；而被告方也总是积极地提供证据，反驳控方，为自己辩解，以促使法官依照证明责任作出裁断。虽然，控辩双方提供证据的效果并不能完全决定法官的判决，但毫无疑问能发挥重大的影响。因此，我们可以说，在大陆法系国家刑事诉讼中，客观证明责任的存在在客观上并不决定当事人承担主观证明责任，但从主观上来看，正是由于客观证明责任的存在，才促使当事人积极提供证据。就此而言，客观证明责任是本质，主观证明责任是其派生和投影。

（3） 两大法系国家刑事证明责任涵义的比较。

关于两大法系各国间证明责任涵义的比较，我国有学者指出：“从比较法学立场分析，英美法上的提供证据的责任与大陆法系通说意义上的提供证据责任 （主观证明责任——笔者注） 具有相同的意义；英美法上的说服责任与德国法上的证明责任 （客观证明责任——笔者注） 有共同的性质。”^[13]并以此为基础说明两大法系各国就两种责任的关系已经达成共识。对此，笔者不完全赞同。

笔者认为，英美法上的提供证据的责任与大陆法上的主观证明责任并不相同。如前所述，英美法上的提供证据责任并不是单纯的行为责任。如果当事人未提供证据或者未提供充分证据，其要承担主张事实不予提交陪审团审议这一不利后果。因此，在英美国家，提供证据的责任又称 “提不出证据的风险”。而与此相对照，大陆法上的主观证明责任在很大程度上是一个行为责任，因为如果当事人未提供证据或未提供充分证据，他并不一定承担不利的后果。案件的最终判决与当事人提供证据的行为之间虽然有一定的联系，但这种联系并不是必然的。

而对于英美法上的说服责任与德国法上的客观证明责任的关系，笔者基本同意上述列举观点。我国台湾学者陈朴生先生指出，“证明责任就其性质而言，有证明不充分责任与案件事实真伪不明责任之分”。^[14]很显然，前者是指英美法上的证明责任，事实上笔者认为，这不仅包括说服责任也包括提供证据的责任；而后者是指大陆法系国家的证明责任，更确切地说，应为大陆法上的客观证明责任。在笔者看来，这两种证明责任与其说是性质不同，不如说是认识角度互有差异。因为究其实质，二者并无差别。

具体来说，英美法系国家奉行当事人主义，在诉讼的启动、推进和终结等各个环节上，当事人起着主导作用，而审判者，包括法官和陪审团则相对消极。因而，对于证明责任这一术语，英美各国倾向于从当事人角度加以界定和适用。从当事人的角度来看，未提供证据、不提供充分证据或 “说不服”法官，即 “证明不充分”，换至审判者的角度来看，即为难以形成心证，也即对案件事实真伪状态不能确定，这显然与大陆法上的客观证明责任殊途同归。虽然由于大陆各国当事人举证、证明与法官对案件的裁决不具有严格对应关系，从而使得我们无法按照上述思路将大陆法上的客观证明责任再向英美法上的证明责任作一反推，但二者在本质上并无差异，这一点，已十分明显。

由于英美法系国家 “提供证据的责任” 与大陆法系国家的 “主观证明责任” 存在差异，笔者认为，以英美学者认为提供证据责任是说服责任的派生，而大陆法系国家学者认为主观证明责任是客观证明责任的派生为根据，断定两大法系各国就提供证据责任 （即英美法系国家的burden of producing evidence与大陆法系国家的Beweisführunglast） 与证明责任 （即英美法系国家的burden of persuasion与大陆法系国家的 Festellungslast） 的关系达成了共识，是不妥当的。这不利于我们对证明责任本质的认识。

事实上，在英美法系国家，与大陆法系国家主观证明责任相对应的行为责任是证据性责任，与此相对称的结果责任是一般责任和特定责任。如果说，大陆法系国家客观证明责任的存在，激发了当事人提供证据的主观愿望，那么，在英美，一般责任和特定责任的存在则在客观上要求当事人负担提供证据的证据性责任。因为在英美法系，如果控诉方不提供证据，或者提供证据不充分将必然导致败诉风险的实际发生；而如果被告方不提供证据或提供证据不充分，很可能导致败诉风险不会实际发生。就此而言，一般责任及特定责任是证明责任的本质，而证据性责任则是其表象。

综合上述对两大法系国家刑事证明责任涵义的探讨，我们可以得出以下结论：在刑事诉讼理论与实践中，证明责任在不同意义上被使用。其实质是案件事实在法院审理的最后阶段仍然难以认定时，由谁承担败诉风险的责任。所谓提供证据的行为责任是其派生，是指控辩双方当事人就有利于己的主张提出证据加以证明的责任。

2.前苏联刑事证明责任的涵义

前苏联十月革命以后，建立了第一个社会主义国家，在社会制度上与西方国家迥然有别。在有关的司法理念及在其影响下形成的诉讼结构和具体制度方面也与后者存在明显差异。这些因素导致前苏联关于证明责任的学说虽有罗马法传统证明责任理论的些许印迹，其实质已相距甚远。

前苏联刑事诉讼以马列主义的认识论为指导，奉行 “客观真实原则”。“所谓真实，是说我们对于某一事实的概念与离开我们意识而确实存在于外界的事实相符合。因此刑事诉讼中的客观真实原则，就是意味着立法者要求审判员所制作的判决完全符合于事实”。^[15]客观真实原则，或者说，追求案件客观真实的司法理念构成了包括证据制度在内的前苏联整个刑事诉讼制度体系的基石。

客观真实原则决定前苏联实行强职权主义的诉讼结构，直接影响到证明活动中当事人权利和法院权力的配置。本着发现案件客观真实的目的，法律赋予进行诉讼的机关及其公职人员采取法律规定的一切措施，对案情进行全面、充分和客观的调查的特权。具体而言，不仅控诉机关及其辅助机关 （即侦查机关） 享有广泛的调查取证权，法院在庭审阶段也有权调取新的证据而不受当事人所提出的诉讼主张和证据范围的限制，并可就此作出裁决。从而割断了当事人举证与案件判决结果之间的必然联系。这一点类似于大陆法系国家，但前苏联证明责任理论终究并未走上与大陆法系国家相同的道路。这是因为客观真实理念的影响还不仅限于此。

客观真实原则对前苏联证明责任理论的影响还表现在另一个方面，即否认案件事实真伪不明现象的存在。前苏联证据理论认为，追求案件的客观真实不仅是必要的，而且也是可行的。前苏联学者指出，对客观真实的实现至少有三方面的保障：作为刑事诉讼中认识的理论和方法的马列主义的认识论；主持诉讼的机关进行活动时的社会条件和组织条件；赋予所有诉讼活动的主体以参加证明活动的广泛权利。^[16]

由上述情形可见，无论英美法系抑或是大陆法系国家的证明责任学说在前苏联均不具备存在的基础。正如前苏联法学家切里佐夫在 《苏维埃刑事诉讼》 一书中所指出的，“证明责任应被了解为双方当事人对于自己所提出的各种主张有诉讼形式上的证明义务而在不履行这种义务时，则有遭受法院不利裁判的危险。”^[17]从这个定义就可看出，上述意义上的证明责任在苏维埃刑事诉讼中是不存在的。

至于什么是证明责任，前苏联学者并未明确加以表述。贝斯特洛娃认为，为了要进行刑事案件的证明，法院及其协助机关应搜集证据、研究证据并予以判断。研究以及判断的活动，这些活动都是证明，是由检察机关和法院承担的，被告人不需要证明自己无罪。^[18]蒂里切夫认为，为了完成刑事诉讼的任务，法院、检察长、侦查员和调查机关应当对案件的情况进行全面、充分和客观的调查，判明是否发生了犯罪事件，谁实施了犯罪，刑事被告人是否有罪，以及对解决刑事案件有意义的其他情况。^[19]可见，前苏联刑事诉讼中的证明责任实际上是指法院、检察长、侦查员和调查人员所承担的证明义务，包括收集、审查和评定证据等活动。