合理性分析：修正瑕疵证据的必要性

考虑到司法实践的实际情况，“两个证据规定” 在区分 “无效证据” 和“非法证据” 基础上，分别为其设置了不同的排除规则，同时还允许对 “瑕疵证据” 进行补正。通过补正，即可克服证据取证中存在的缺陷，使其具备证据能力。因此，在 《死刑案件证据规定》 第二部分，出现了数量较大的与“瑕疵证据” 补正相关的条款。虽然，这种立法方式在各国刑事证据法中比较少见，也在一定程度上受到学者的批评，认为其会导致控诉方更易于弄虚作假，损害 “两个证据规定” 的执行效果，但多数学者基于 “相对合理主义”的立场和方法，为 “瑕疵证据” 补正的合理性进行了理论辩护。笔者认为，《死刑案件证据规定》 对 “瑕疵证据” 确定 “可补正的排除规则” 是妥当的，它既不违反证据法的基本原理，而且符合目前刑事司法实际，能够适应中国司法实践的需要。其合理性主要可以从程序性制裁的限度、技术性程序违法治愈的可能、诉讼效率的考虑等方面进行论述。

1.程序性制裁的限度

所谓程序性制裁，是指负责案件侦查、公诉和审判的官员违反法定程序时所应承担的法律责任^[30]。其中，“非法证据排除规则” 是一种最为常见的程序性制裁措施。由于我国刑事诉讼实践中长期存在 “重实体、轻程序” 的固化思维，因此，程序性制裁理论一经引入就因其特殊功能受到学界追捧，很多学者对程序性制裁的概念、要素、功能等问题进行了详尽的论述。事实上，程序性制裁与程序正义紧密相关，是维护程序正义的基本手段。但是，“由于程序公正日趋重要，一种新的程序至上的观念逐渐弥散，导致了实体正义的重要性被淡化甚至被虚无”^[31]。在笔者看来，轻视程序正义是错误的，不过，将程序正义 “意识形态化” 的倾向同样也百害而无一益。目前，更多的人已经认识到，由于程序性制裁存在不可克服的内在缺陷，应当将其限定在一定范围内^[32]。基于这样的认识，我们认为 “瑕疵证据” 不能和 “非法证据” 适用一样的排除规则。因为，“非法证据排除规则” 采取集体责任和国家责任的归责原则，却并不对实施违法行为的个体施加惩罚。另外，“非法证据排除规则” 并不是以程序违法受害人的损失恢复为导向，它往往使得遭受非法取证行为侵扰的无辜公民无法获得相应的权利救济，却总是让罪犯从中得益，结果导致无辜者的权利和罪犯的权利在排除规则的救济方式下得不到平等的保护^[33]。所以，对于仅仅是在取证程序和方式上存在轻微违法的 “瑕疵证据”，并不能适用直接排除这样的程序性制裁方式。

2.技术性程序违法治愈的可能(www.xing528.com)

“瑕疵证据” 因办案人员在取证程序上存在违法情形，使得该证据的真实性受到怀疑。而 “瑕疵证据” 的补正就是通过程序上的补充和纠正等活动，最终消除证据瑕疵，并确定证据真实性的过程。比如，一份原来存在瑕疵的询问笔录，经过这种补正，打消之前对证据真实性方面的疑虑，进而将 “瑕疵证据” 成功治愈成为 “合法证据”，并被法院采纳为定案的根据，这体现为证据的真实性得到确定的过程。但是，并非所有的技术性违法都能够通过补正确定证据的真实性。根据笔者之前的论述，技术性违法又可分为 “轻微技术性程序违法” 和 “重大技术性程序违法”。对于 “重大技术性程序违法”而言，因为取得相关证据的程序存在重大违法事项，证据的相关性和真实性存在较大疑问，这类证据根本不能够通过简单补充和纠正等确定其相关性和真实性。因此，一旦发现必须立即排除在刑事诉讼之外，办案人员只能重新制作或者提取相关证据。反之，对于 “瑕疵证据”，则可由法官责令补正的方式治愈取证程序上的瑕疵。要注意的是，此时的 “责令补正” 也是程序性制裁的一种方式，由于 “瑕疵证据” 的产生属于程序性违法情形之一，必须对办案人员施加一定的惩罚才能抑制违法侦查活动。因此，“两个证据规定”中，“责令补正” 不仅对办案人员有明确的义务要求，而且确立了拒绝补正或者补正不能的消极法律后果。

3.诉讼效率的考虑

“公正是现代刑事诉讼的核心价值，而效率则是重要价值”^[34]。按照这一价值，诉讼活动应当通过最低限度诉讼成本，尽量追求最大效果的诉讼产出。很明显，那种动辄排除 “非法证据” 的裁决是违背诉讼效率价值的。因为，对于公诉方提交的证据，仅仅因为侦查人员在取证手段上存在违反法律程序的情况，就将其排除于法庭之外，这意味着原有的证据体系受到较大冲击，侦查人员实施了无效的侦查活动，诉讼成本的投入根本没有获得预期的效果。因此，对于那种仅仅存在轻微技术性违法情形的 “瑕疵证据”，法院轻易否定其证据能力而将其排除，肯定是弊大于利的。可以看出，“瑕疵证据”所确定的 “可补正的排除规则”，一方面可以督促办案人员消除原来证据存在的瑕疵和缺陷，另一方面对那些经过补正的 “瑕疵证据”，也避免了排除于法庭之外的命运，维护了公诉方证据体系的完整性。这对于发现事实真相和维护程序正义可以说是一种双赢的局面，这种制度设计也是符合诉讼效益的。