几种观点分析：非法证据排除规则研究的评析

1.“真实肯定说”

该观点认为 “瑕疵证据” 只要经过查证属实就应承认其具有证据能力^[23]。其理由是：应当重视 “瑕疵证据” 的客观性和真实性，实事求是地处理问题。如果 “瑕疵证据” 经过查证属实，能够证明案件相关情况，就应承认其具有证据能力，可以予以采信。简言之，即只要查证属实，就可以采信。“真实肯定说” 未区分 “瑕疵证据” 与 “非法证据”，对于存在瑕疵或者问题的证据，该观点认为应当根据其证明力来判断，如果该证据查证属实，即具备证据能力；若其真实性无法得到肯定，则不具备证据能力。可以看出，这种观点主张的 “瑕疵证据” 的证据能力是以发现事实真相为中心的。但是，自20世纪60年代美国的 “马普案” 以来，“非法证据排除规则” 逐渐在世界各国确立下来。目前，人们对证据能力的认识逐渐从发现事实真相转移到正当程序上来，这种变化与刑事诉讼基本目的的变化密切相关。因此，“真实肯定说” 基本退出了历史舞台。

2.“绝对否定说”

该观点认为 “瑕疵证据” 不具备证据能力，即便 “瑕疵证据” 查证属实也不能采用^[24]。其理由是：如果承认 “瑕疵证据” 具有证据能力，那么就会助长各类非法取证行为，从而难以保证案件证据的真实性。而否认 “瑕疵证据” 的证据能力，体现了权利保障观念、程序正义等现代刑事诉讼价值，体现了当程序正义与实体正义相冲突时将程序正义置于实体正义之上的价值选择，是正当程序观念的直接体现。很显然，“全盘否定说” 也未区分 “非法证据” 和 “瑕疵证据”，其对 “瑕疵证据” 证据能力的探讨本质上是关于“非法证据” 证据能力的观点。同时，该观点认为所有 “非法证据” 应采用“绝对排除”，并不符合当前 “非法证据” 排除标准的通说^[25]。

3.“相对否定说”

该观点认为并非所有的 “瑕疵证据” 都要排除，是否排除应当综合各方面因素之后作出判断。“相对否定说” 又细分为多种观点，其中代表性的有：其一，“区别对待说”。“区别对待说” 认为 “瑕疵证据” 的证据能力，应区分实物证据与言词证据两种不同情况。以违反法定程序方式收集的实物证据，只要经过查证属实，应承认其证据能力；对以暴力、胁迫、利诱、欺诈等不正当手段获得的言词证据，无论其真实与否，都不应承认其证据能力。其理由是：采用违反法律程序的方法收集的实物证据虚假的可能性较小，只要经过查证属实，可以采信；而采用非法方法收集的言词证据因其虚假的可能性较大，因而无论其是否真实，都不应当采信。其二，“权衡说”。“权衡说”认为 “瑕疵证据” 原则上不具有证据能力，但又存在若干例外，即在某些特殊情况下 “瑕疵证据” 有证据能力。其理由是：从是否承认 “瑕疵证据” 证据能力总的得失比较来看，应当否认 “瑕疵证据” 的证据能力，并认为这是切实保障人权、抑制违法侦查、树立司法公信力等的需要，但也应设置若干例外规定，即在原则上否认 “瑕疵证据” 证据能力的前提下，根据具体情况，有条件地承认某些 “瑕疵证据” 的证据能力。可以看出，“相对否定说” 的两种观点 “区别对待说” “权衡说” 同样未区分 “非法证据” 和 “瑕疵证据”，但 “区别对待说” 将 “非法证据” 进一步划分为 “非法实物证据” 和“非法言词证据”，然后分别探讨其证据能力；“权衡说” 则要求权衡违反程度、状况、是否存在故意、证据重要性、案件重要性等多种因素来讨论是否排除相关证据。上述两种观点可视为对 “非法证据排除规则” 研究的深化。(www.xing528.com)

4.“线索转化说”

该观点认为 “瑕疵证据” 不具有证据能力，但可以把它当作发现和收集其他案件证据的线索。其理由是：完全否定 “瑕疵证据” 的证据能力有可能放纵犯罪，且不符合我国司法理论和实务中 “打击犯罪” “发现实质真实”等价值目标；而完全肯定 “瑕疵证据” 的证据能力又可能侵犯个人合法权益，特别是容易造成冤假错案。因此，既不宜直接否定 “瑕疵证据” 的证据能力，也不宜直接肯定 “瑕疵证据” 的证据能力，但可以将 “瑕疵证据” 作为发现和收集其他案件证据的线索。同样的，“线索转化说” 也将 “非法证据” 和“瑕疵证据” 混为一谈，该观点认为不宜直接肯定或者否定 “非法证据” 的证据能力，似乎有回避关键问题之虞。另外，该观点还主张 “非法证据” 虽经排除，仍可以作为发现、收集其他证据的线索。这一论断涉及英美法系国家证据理论中的 “毒树之果理论” （the fruit of the poisonous tree）。但是，根据相关学者的看法，如果只是一味强调排除 “毒树”，但能够食用 “毒树之果”，那么 “非法证据排除规则” 将失去其精髓，在客观上也无法实现 “抑制违法侦查” 的功能^[26]。

5.“待定说”

该观点认为 “瑕疵证据” 的证据能力待定，但允许 “瑕疵证据” 通过重新制作、补正等方式进行转化后具备证据能力，即 “瑕疵证据” 的证据能力应当根据补正情况具体确定^[27]。其理由是：应把 “非法证据” （即广义的“瑕疵证据”） 与 “瑕疵证据” （即狭义的 “瑕疵证据”） 区别开来，“瑕疵证据” 是指具备了客观性、关联性但在合法性要件方面存在瑕疵的证据。因此，不能因收集证据方法、程序的非法而否认证据的证据能力，应当允许“瑕疵证据” 通过重新制作、补正等方式进行转化。在这里，“待定说” 根据违法程度区分出 “非法证据” 与 “瑕疵证据”，并认为能够通过重新制作、补正等方式对 “瑕疵证据” 进行转化。可以看出，“待定说” 对 “瑕疵证据”内涵的认识不同于过去的观点，其根据违法程度差异区分出 “瑕疵证据” 与“非法证据”，“瑕疵证据” 的证据能力因违法程度的轻微性而待定，基本符合后来 “两个证据规定” 中对 “瑕疵证据” 和 “非法证据” 的界定，这也是笔者赞成的观点。