瑕疵证据与相关概念的比较与优化

1.“瑕疵证据” 与 “非法证据”

“非法证据”，顾名思义是以非法方法收集的证据。否定以非法方法收集的证据的证据能力的法律原则，叫做 “非法证据排除规则”。目前，很多国家都明文规定或者通过判例确定了 “非法证据排除规则”。2010年6月，“两高三部” 颁布的 《非法证据排除规定》，其 “突出意义在于建立了 ‘非法证据’排除的程序规范，解决了适用该规则的操作性问题”^[13]。2012年修订的 《刑事诉讼法》 基本吸收了 《非法证据排除规定》 中的相关内容。事实上，中国语境下的 “非法证据” 被区分为 “非法言词证据” 和 “非法实物证据”。“非法言词证据”，是指采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述；“非法实物证据”，是指收集不符合法定程序，可能严重影响司法公正，不能补正或者作出合理解释的物证、书证。同时，法律还确立了 “非法证据” 的排除模式：“非法言词证据” 适用 “强制性排除规则”；“非法实物证据” 适用 “自由裁量排除规则”^[14]。这些规定为区别 “非法证据” 与 “瑕疵证据” 提供了基础。

（1） 违法程度方面。由于侦查取证极具复杂性，其展开既可能涉及重要的个人权益，又容易影响证据的证明力。因此，取证必须遵循一系列程序性规定。虽然，“非法证据” 和 “瑕疵证据” 都是侦查机关在不符合法律规定的情形下获取的特殊证据，但两者在违法程度上仍存在明显差别。有学者根据程序的不同性质和重要程度，将刑事诉讼及其相关法律中的程序划分为“实质性程序” 和 “技术性程序”^[15]。所谓 “实质性程序”，主要有以下特征：其一，体现了重要的司法制度、诉讼理念和程序原则；其二，保护特定当事人的人身权利和其他重要诉讼权利；其三，以禁止性规范或者义务性规范的形式，对侦查人员提出了明确的要求，并设立了专门的程序性法律后果。所谓 “技术性程序”，通常属于对特定取证行为在时间、地点、签名、见证、记录等方面所提出的规范要求，这些要求带有法律手续上某些形式要素上的性质。很明显，侦查人员违反这两类不同性质的程序规定，在违法程度上存在较大差别。比如 《刑事诉讼法》 第50条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”。如果侦查人员通过刑讯逼供等非法方法收集证据，那么，其取证行为违反的就是 “实质性程序”，形成的证据就是 “非法证据”。再如根据 《死刑案件证据规定》，如果侦查人员收集调取的物证、书证，没有在现场勘验笔录等笔录类证据上添加侦查人员、物品持有人、见证人的签名或者盖章，又或者是物品特征、数量、质量、名称等未注明、注明不清等的，一律被视为 “瑕疵证据”，这显然是因为侦查人员在相关笔录类证据上遗漏了签名、盖章或者相关事项未注明、注明不清等，违反的是 《公安机关办理刑事案件程序规定》 的相关规定，属于程序环节、步骤上的问题，对这类技术性程序的违反不会带来严重后果，因为其并未违背重大的诉讼原则，没有侵害个人的重要权益，更没有违反法律所设置的禁止性规范。可见，“非法证据” 的形成是违反实质性程序规定的结果，“瑕疵证据” 的形成是违反技术性程序规定的结果。因此，“非法证据” 和 “瑕疵证据” 在违法程度方面存在明显差别。

（2） 侵犯权益方面。不可否认，“非法证据” 和 “瑕疵证据” 的形成涉及办案人员取证违法的问题。但是，“非法证据” 是办案人员侵犯个人重大权益获取的，强调的是取证手段侵犯了个人宪法性的权益。“瑕疵证据” 虽然也会涉及取证违法，但这种轻微技术性违法基本不会侵犯个人的重大权益。比如，“非法言词证据” 大多是办案人员通过使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦而获取的。此时，办案人员在主观上违背刑事诉讼法 “不得强迫任何人证实自己有罪” 的规定，在客观上实施了非法获取口供的行为，直接侵犯了犯罪嫌疑人的人身权益等；再如，实践中的 “非法实物证据”，其常见表现形式之一是紧急情况之外，办案人员未经依法批准，经过搜查、扣押等措施收集了物证、书证。根据刑事诉讼原理，搜查、扣押等属于强制性侦查行为，其适用直接涉及个人的住宅权、隐私权等，如果强制性侦查行为可以不加限制任意使用，必然会对个人正常生活造成严重影响，故 《刑事诉讼法》 规定紧急情况之外进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。同样的道理，办案人员运用扣押也要遵守一定的法律程序。但是，如果办案人员未经法定程序，直接通过搜查、扣押等措施收集物证、书证，此时个人的住宅权、隐私权等受到侵犯，也意味着办案人员在取证中形成了 “非法实物证据”。反观 “瑕疵证据” 我们发现，诸如询问笔录、讯问笔录记载存在错误，或者缺少时间、地点、讯问人、记录人的签名或者盖章，这充其量只是一种笔录形成过程中的缺陷，并没有对个人人身权、住宅权、隐私权等造成侵害。更何况，有些笔录记载上的缺陷，大多情况下是侦查人员记录时的疏忽大意或者工作能力欠缺所致。因此，取证手段是否侵犯重大权益是区分 “非法证据” 与 “瑕疵证据” 的一项基本标准。

（3） 证据真实性方面。证据所证明的内容应当是真实的，这是证据在证明力方面的基本属性之一。可以说，证据真实性是审查证据证明力的首要标准。一些司法实务界人士主张中国语境下 “强制性排除规则” 主要适用于非法言词证据，就是考虑到诸如刑讯逼供或者暴力、威胁等非法取证手段，会违背当事人的自由意志，造成当事人的虚假陈述^[16]。而对于非法实物证据，侦查人员即便在收集物证、书证过程中存在违法情形，很多情况下不会影响物证、书证的真实性，但当这些证据可能严重影响司法公正，又不能补正或者得到合理解释的，应当予以排除。此时，排除非法实物证据的主要原因在于其真实性无法得到保证，一旦被采信极易造成事实认定错误而导致冤假错案。与此形成对照的是，那些被认定为违法情节不严重的 “瑕疵证据”，即便为法院采纳，其真实性不会受到影响，所以不会造成事实认定上的错误^[17]。根据 《死刑案件证据规定》，五种情形下的辨认笔录被认为是 “瑕疵证据”，比如主持辨认的侦查人员少于二人的，这很可能是办案人员不熟悉 《公安机关办理刑事案件程序规定》 中辨认的技术性程序规则所致，但相关辨认活动对辨认笔录真实性的实质性影响并不是太大。因此，“瑕疵证据” 的真实性明显大于 “非法证据”。当然，任何证据在确定具备证据资格后，其真实性还需要得到其他证据的印证才能最终转化为定案的根据。

（4） 法律后果方面。在法律后果方面，“两个证据规定” 为 “非法证据”和 “瑕疵证据” 设计了不同的排除模式^[18]。“强制性排除规则” 主要针对“非法言词证据”；“自由裁量的排除规则” 适用于 “非法实物证据”；“可补正的排除规则” 则涉及 “瑕疵证据”。“非法言词证据” 适用 “强制性排除规则”，因其产生严重违背刑事诉讼中人权保障的价值理念，严重伤害司法公信力和个人权益，极易助长侦查机关违法取证情况的发生。同时，根据我国司法实践来看，“非法言词证据” 几乎与冤假错案如影随形。故而，无论 “非法言词证据” 是否有真实的可能，都必须绝对排除，一律不得作为定案的根据。“非法实物证据” 适用 “自由裁量排除”，因为违法收集物证、书证的情况比较复杂，物证、书证本身是客观性证据，取证程序的违法一般不影响证据的真实性。更何况，许多物证、书证具有唯一性，一旦排除就不可能再次取得。其实，大部分国家的法律对于违法取得的实物证据，都没有规定绝对必须排除，而是区分不同情况进行处理^[19]。因此，“两个证据规定” 为非法实物证据确立了 “自由裁量排除规则”。“瑕疵证据” 适用 “可补正的排除规则”，因其侵犯权益、违法程度和真实性等与 “非法证据” 存在明显差别，应当给予侦查机关补正或者合理解释的机会。如果侦查人员通过合理方式进行补正，或者作出符合日常经验或者逻辑的解释，就能修复取证程序和方式上的瑕疵，使其转化为 “合法证据”。反之，“瑕疵证据” 只有在不能补正或者无法作出合理解释的情况下，才会予以排除。可以看出，在法律后果方面 “非法证据”与 “瑕疵证据” 也存在较大差异。(www.xing528.com)

2.“瑕疵证据” 与 “无效证据”

《死刑案件证据规定》 中还规定了其他不具备证据资格的证据，法律在后果上为这些证据确立与 “非法言词证据” 相同的 “强制性排除规则”。比如，询问笔录中证人、被害人未作核对确认并签名 （盖章）、捺指印认可的，讯问笔录没有经被告人核对确认并签名 （盖章）、捺指印的，辨认不是在侦查人员主持下进行的，鉴定机构不具备法定资格和条件而出具鉴定意见的，等等。这些证据在证明力上存在重大缺陷，如果贸然采用将会对案件事实的认定带来巨大困难。对于这些证据，刑事诉讼中一旦发现，就必须强制性排除。可以看出，这些证据在本质上与 “非法证据” 不同，它们在形成中通常存在违法情节，但并未侵犯个人的重大权益。有学者称其为 “‘基本要素欠缺’ 的证据”^[20]，也有学者称其为 “无证据能力的证据”^[21]。但是，以上两种称谓均有一定的局限，笔者没有沿用上述称谓，而是使用 “无效证据” 这一概念，意指形成过程中存在 “重大技术性程序违法” 的证据。下面，我们简单对“无效证据” 和 “瑕疵证据” 的差别进行分析。

（1） 违法程度方面。侦查人员在取证程序或者方式上违法，可能涉及“实质性程序” 和 “技术性程序”。很明显，“无效证据” 和 “瑕疵证据” 都是由于侦查人员违反 “技术性程序” 造成的，但是两者违法程度有一定差别。根据 《死刑案件证据规定》，辨认不是在侦查人员主持下进行的，属于 “无效证据”；主持辨认的侦查人员少于二人的，属于 “瑕疵证据”。毋庸讳言，两种证据的产生中都存在技术性程序违法的事实，因为 《公安机关办理刑事案件程序规定》 第250条规定：“辨认应当在侦查人员的主持下进行。主持辨认的侦查人员不得少于二人”。因此，如果不是在侦查人员主持下进行的或者主持的侦查人员少于二人的辨认，都因取证主体方面的违法而对证据的证据能力造成了影响。但是，前者因为并非由侦查人员主持，辨认活动结果与案件事实的关联性或者其真实性容易受到法律上质疑，后者虽然只有一名侦查人员主持，但是辨认结果只要能够得到补正或者合理解释，其关联性和真实性还是可以得到保障的。基于此笔者认为，“无效证据” 的形成属于 “重大技术程序性违法”，“瑕疵证据” 的形成属于 “轻微技术性程序违法”。进一步追问，什么叫作 “重大技术性程序违法”，什么叫作 “轻微技术性程序违法”，重大与轻微的区别究竟是什么呢？笔者认为，两者的区别主要在于违法程度是否对证据证明力造成影响。如果侦查人员的取证行为违反技术性程序规定，直接影响证据的关联性或者真实性，就属于 “重大技术程序性违法”。比如《死刑案件证据规定》 第9条：“经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据”。这种情形下，由于取证过程中没有对相关物证、书证收集情况进行妥善固定记录，以至无法对物证、书证的来源进行证明，此时不能排除物证、书证经过伪造或者变造的可能。因此，物证、书证的证明力必然会受到较大质疑，这种取证行为就属于 “重大技术程序性违法”。因此，根据上文的分析，“瑕疵证据” 的产生只存在 “轻微技术性程序违法”，这与 “无效证据” 存在的 “重大技术性程序违法” 有明显差异。

（2） 法律后果方面。在法律后果方面，“两个证据规定” 为 “无效证据”设立了与 “非法言词证据” 相同的 “强制性排除规则”，这不同于 “瑕疵证据” 适用的 “可补正的排除规则”。对于 “无效证据” 而言，由于其获取过程存在 “重大技术性程序违法”，其相关性和真实性受到严重影响，所以 “无效证据” 从一开始就不具有证据能力，一旦发现必须立即排除。同时，“无效证据” 因 “重大技术性程序违法” 的特征不具有可弥补性，办案人员只能重新合法取证，才能使相关证据具备证据能力。比如，《死刑案件证据规定》 第13条：“询问证人没有个别进行而取得的证言”，不能作为定案的根据。这种情形下，由于询问没有遵循个别询问原则，询问中不能排除多个证人彼此干扰、相互影响的可能，证人证言的真实性自然容易受到质疑。所以，这种情形下的询问属于 “重大技术性程序违法”，相关询问笔录也属于 “无效证据”。与 “无效证据” 存在的 “重大技术性程序违法” 不同的是，“瑕疵证据” 的形成中只是 “轻微技术性程序违法”，这些取证过程中的失误或者过失并未侵犯个人重要权益，因此不需要和 “非法证据” 一样适用 “强制性排除规则” 或者 “自由裁量的排除规则”。“瑕疵证据” 并非自始就不具备证据能力，如果办案人员能够补正或作出合理解释后，即可恢复证据能力。因此，“瑕疵证据” 无需和 “无效证据” 一样重新取证后才可继续使用，这就是两者在法律后果方面存在的差异。