2010年在美国有三十余年警龄、十余年刑辩律师执业经历，又是兼职大学教授的Walter P.Signorelli旗帜鲜明地反对证据排除规则。其在专著中再次对证据排除制度在美国实践操作中的得与失进行了理性反思。他认为该规则在实施中陷入的困境，比如造成警察执法中削弱武装的负面影响、[38]引起警察执法腐败与虚假执法的新问题、对被害人利益的损害所造成的司法不公、与犯罪率飙升之间的关系、不能平衡地实施该规则所诱发的执法司法不平等问题、排除自愿供述所造成的执法司法成本过高、诱发被释放的被告实施新犯罪以及新增受害者、造成新的社会性危害等。[39]
该论者S现身说法，列举了很多一线实例。现以其初入警队首次抓捕犯罪嫌疑人及参与证据排除程序为例，对该规则利弊简要地分析。案情并不复杂，S和其他警员在纽约布鲁克林巡逻时接到任务调查报警情况，报警称有人涉嫌交易毒品。警员们赶到时，两个年轻人从楼梯冲向他们。警员分别拦住两人。S拦住的人转身想逃，并将一个烟盒 “放” 或 “扔” 到窗台上。S于是捡起烟盒，打开后发现疑似海洛因的白粉末。S欲拘捕此人，嫌疑人冲出去跑向楼上。历经屋顶、街区的追捕，终于将其抓获。S在做笔录时知道此人有毒瘾，乐于被捕，希望入狱并参加戒毒项目寻求救助。法庭之上，S出庭指证此人非法持有毒品并拒捕。被告的法律援助律师以取证侵犯宪法权利为由提出排除海洛因物证的申请。S在聆讯中如实作证，接受辩方律师的反询问。S以为他冒险抓捕且被告需要戒毒帮助，被告应被定罪。但他不了解证据排除规则。反询问中律师以被告当时离窗台多远，是否臂之所及，是 “放” 还是“扔” 等问题步步为营。S并没在意，对诸如被告逃跑前手离窗台多少英寸的问题轻描淡写地说不知道。S很不解为何律师不问追捕时的艰辛和危险，却纠缠细枝末节。结果，法官裁决排除该证据。因为当时烟盒在被告可控制范围内，并未被丢弃，属于个人财产，适用宪法第四修正案。S违反宪法第四修正案规定，无证搜查、扣押私有财物，被裁判为非法取证并排除。最后，关键物证被排除。被告人既然没被判定为非法持有毒品罪，也谈不上 “拒捕”。审判后，S很懊悔。因为他回忆起被告当时真的是抛弃、扔掉了烟盒，并不是近距离的随手放下。[40]
由于美国的证据排除规则比较复杂，在此仅就争议性评价回应一二。
1.对警察腐败、伪证问题的负面影响
该论者以实践经验表示，很多美国警察在遭遇证据排除规则、控诉失败以后很沮丧。有的眼见真正的罪犯因排除规则的实施而被陪审团宣告无罪释放。这给警察执法带来较大冲击。他们甚至怀疑刑事司法本身的公正性，也使自身对正义的追求、对惩治犯罪的信心消减。可能懈怠的情绪只是一种消极反应。更为严重的负面影响是有的警察会为达到 “胜诉” 的目的，想方设法规避证据排除规则。比如有经验的警察会在出庭作证接受交叉询问时尽量选择回答成不利于证据排除规则适用的内容。为了朝此方向努力，有的警察不惜冒伪证的风险。还有的犯罪嫌疑人、被告人会恶意利用该规则，引发警察腐败、虚假执法或作证等问题。
第一，美国警察的这种问题并不是专门因证据排除造成的。警察伪证、腐败执法等现象诱因很多。笔者认为，根源在于美国刑事庭审模式的过度竞技化和法律适用的超技术主义。我国学者早就述评过 “司法竞技主义”。任何事物过犹不及，司法竞技主义的负效应会导致诉讼的游戏化。[41]为了追求“游戏胜利”，可能不止会钻证据排除的空子。另外，从上述实例可知，美国宪法解释与适用非常精细化，甚至有超技术主义、“咬文嚼字” 的倾向。被告到底是 “放” 还是 “抛” “扔” 下烟盒物证，一字之差将天差地别。这让警察确实无所适从，只好 “随机应变”。再者，美国联邦和各州判例纷繁复杂，不仅证据排除规则、很多刑事诉讼规则都是靠 “一案一决” 的方式确立。执法中的现实情况五花八门，而美国警察至今也没有一部编撰成熟、详尽的执法指南。所以，警察普遍对法庭之上即将面临的情况和新规则很难预料。当然，这些都不是伪证的借口。但至少说明证据排除不是 “祸根”。
第二，美国司法中也存在隐规则，并非理想化的黑白分明。德肖维茨曾在 《合理的怀疑》 书中以辛普森案为依托揭露美国警察习惯性做伪证等阴暗面，“洛杉矶市长跟警察局长组了大队人马修理我的评论。立法机关也决议声援警方。几个警察组织想要使我因为那些评论而受惩罚。……我的办公室被人盯梢。我也接到了恐吓电话。很多人要求哈佛法学院院长免除我的职位。”[42]辛普森案中的美国警察的人性弱点暴露无遗。这些执法的黑暗面恐怕不是证据排除规则能催生的；取消或限制证据排除规则也不见得会杜绝这种 “黑道”现象。不能将证据排除规则 “妖魔化”。
2.对被害人的不利影响
证据排除规则确实没有考虑全面保护犯罪受害者的利益。尤其是该规则通常与辩方相 “绑定”。可能缺乏法律专业知识的被告不擅长提出排除证据的动议，而辩护律师恰巧最愿意以此作为突破口。如此一来，在面对手持证据排除 “利剑” 的辩护律师，连身后有国家强制力武装做后盾的控方都可能败下阵来，更何况此时孤立无援的弱者被害人。辩护律师运用证据排除规则，只对被告一个人负责。“他不需顾忌这样做会给别人带来的惊慌和痛苦；这样做会招致的苛责以及它是否会使别人毁灭……他必须坚持到底不管后果如何，为了保护他的委托人，如果上天注定必要时把国家搅乱也应在所不惜”。[43]搅乱国家有点言过其实，但让被害人承受不利影响却很有可能。被害人要为全然不知情、不可控的警察行为 “买单”。当然，前提是案件中有具体、确定的被害人。
对此问题，其实美国的立法、司法者也早有预料。第一，美国在20世纪60年代早期司法过分注重被告人权利保障，而约束限制警察权力的 “刑事诉讼革命” 已经悄然离去。[44]20世纪60、70年代又经历了被害人权利保护运动，已经愈加注重在刑事司法中平衡保护被追诉者与被害人之间的权利。甚至20世纪70年代末80年代初，出现被害人权利入州以及联邦宪法的现象。第二，美国证据排除规则并不是逢申请即排除，也不是任何性质的案件中都在适用。有学者研究，实践里主要是与传统道德有关的、无被害人的犯罪案件中，美国的证据排除规则才奏效，更何况法院排除非法证据的情形较少，甚至可以视为一种例外。[45]第三，不可忽视的是，非法证据排除规则以及毒树之果本身也存在较多的例外。而且现在的趋势是法官还在创设例外，严格或者限制适用该规则。
3.对被追诉者的影响
证据排除规则对犯罪嫌疑人、被告人等被追诉者原本是极为有利的。但是，有观点认为它却导致 “不平等的司法”。美国联邦最高法院大门高处赫然标示着 “法律之下平等司法”。但该论者却认为排除规则的实施颠覆了这种理念。实质上犯有相同犯罪的两名被告人在运行排除规则的刑事司法体系内得到不同的、不平衡的处置，而这种不公的结果不是建立在他们自身行为的基础上，而是建立在警察行为的基础上。[46]这是否等同于得到法律制裁者看到同类逃脱法律制裁感到不满？如果从实体公正的角度，没有排除证据受到定罪处刑并没有歪曲司法的本义。因证据排除被放纵者也经常被解释为司法程序正义的必要代价。但两者相提并论时，似乎不那么平等了，被制裁者也不平衡了。其实，这种现象也不能完全归咎于证据规则。排除规则确实衍生出诸多子规则、例外等复杂情形，客观上增加了适用的技术难度。而且美国联邦和各州多轨制司法体系运行机制导致同案不同处、同罪不同罚的问题难以根除。另外，这还涉及司法裁量权问题。法官不是机器，法律规则需要靠人来理解和实施。以美国法官的刑罚裁量权为例，美国联邦曾经出台 《量刑指南》，旨在限制不定期刑、约束法官自由裁量，联邦法官对量刑事实的裁判权一度被限至谷底；但2005年有判例裁决 《量刑指南》 对法官的量刑仅具有建议性的参考效力，[47]联邦法官刑罚裁量权触底反弹。虽然很难讲美国的量刑现在已经全部放权于联邦和州法官。但至少相对赋予联邦系统法官比之前较多的自由裁量空间。[48]同理，对于实体法事实或者程序性事实，法官的自由裁量权不应该也不可能被锁死。所以，解决上述 “不平等” 现象，需要合理规范司法裁量权的行使，而不是对证据排除规则弃之不用。
至于因排除规则逃脱定罪的被释放者再次犯罪，以及排除规则使法律对潜在犯罪的震慑力降低，导致犯罪率上升的问题也不能简单定论。1961年美国联邦最高法院将证据排除规则适用于各州的经典判决中曾经验性地论证过，从1914年确立该法则以来联邦司法、警察系统的运行未见明显影响，也即犯罪率并未飙升。[49]尽管美国司法部，联邦调查局曾公布 《1961—2006年美国犯罪报告》 显示其中谋杀或非过失杀人罪从1962年8404起，结案 （Cases Cleared） 率93.1%到2007年16929起，结案率61.2%，[50]但影响犯罪新生或重犯的因素很多。如上述种类犯罪中可能 “激情杀人” 会占一定比例，诸如此种情况的犯罪并不受证据排除规则的诱发。至于定罪率确实说明一定问题。其他具体影响因子还有待法律实证研究结合理论研究的继续深入。至少可以肯定的是，从 “9·11 事件” 后美国在打击犯罪和保障被告权利的权衡中已经有所倾斜，证据排除规则在美国的发展势头也在受阻。
总之，没有完美的法律规则，何况实施中还可能异化。美国的证据排除规则从确立到发展、完善，再到被限制适用，历经了百年有余。未来是否会取消尚难定论。但有一点可以肯定，任何国家的侦查取证等法律制度都不可能公然允许刑讯的复辟。[51]我国正处于非法证据排除规则初创期。甚至是在预防冤假错案的背景下确立、实施该规则。防范冤错不能完全依靠该规则，没有实体冤情也不意味着摒弃该规则。何去何从，值得研究。
[1] ∗ 本专题中部分判例内容由北京外国语大学郑曦副教授提供，特此感谢。
[2] 2009年10月9日由美国 《西南国际法杂志》 主办的 “排除规则的未来：美国与国际视野”研讨会上，与会学者达成共识，认为美国排除规则的命运是呈衰落、缩减态势的。See Sounthwestern Journal of International Law Host Symposium-The Future of the Exclusionary Rule：American and International Perspectives.
[3] 该部分参见周欣等：《外国刑事诉讼特色制度与变革》，中国人民公安大学出版社2014年版，“美国刑事诉讼” 篇。
[4] 从英文原词上看，该规则应该直译为 “证据排除规则”，国内约定俗成为 “非法证据排除规则”，因本书不涉及其他证据规则，暂且通用。
[5] 例如，2010年拥有三十余年警龄的兼职大学教授Walter P.Signorelli修订再版了专著The con-stable has blundered：the exclusionary rule，crime，and corruption，对非法证据排除制度在实践操作中的得与失进行了理性务实的评价和客观公允的分析。
[6] 参见田力男、郑曦：《非法证据排除规则的理论与实践》，中国政法大学出版社2015年版，第39～42页。
[7] Hudson v.Michigan,547 U.S.586 (2006).
[8] Wilson v.Arkansas,514 U.S.927,929 (1995).
[9] 参见利昂案，United States v.Leon，468 U.S.897 （1984）.
[10] See David A.Moran,"The End of the Exclusionary Rule,Among Other Things:The Roberts Court Takes on the Fourth Amendment",Cato Sup.Ct.Rev.283,2005-06.
[11] 参见田力男、郑曦：《非法证据排除规则的理论与实践》，中国政法大学出版社2015年版，第43～46页。
[12] United States v.Leon,468 U.S.897 (1984).
[13] Herring v.United States,555 U.S.135 (2009).
[14] See Adam Liptak,"Justices Step Closer to Repeal of Evidence Ruling",New York Times,January 30,2009.
[15] Arizona v.Euans,514 U.S.1 (1995).
[16] 参见姚莉：“美国证据排除规则的衰变及其启示——以Herring v.United States案为主线的考察”，载 《法律科学 （西北政法大学学报）》 2012年第1期。
[17] United States v.Otero,563 F.3d 1127 (10th Cir.2009).
[18] Logan v.Commonwealth,673 S.E.2d 496 (Va.Ct.App.2009).
[19] United States v.Ryan,No.2:07-CR-35,2009 WL 1545794 (D.Vt.May 26,2009).(www.xing528.com)
[20] United States v.Toledo,615 F.Supp.2d 453 (S.D.W.Va.2009).
[21] Leading Cases-Constitutional Law-Criminal Law and Procedure-Fourth Amendment-exclusionary Rule，Harvard Law Re-view，Vol.123：162，转引自姚莉文。
[22] 参见田力男、郑曦：《非法证据排除规则的理论与实践》，中国政法大学出版社2015年版，第47～53页。
[23] Chimel v.California,395 U.S.752 (1969).
[24] Joshua Dressler,Alan C.Michael,Understanding Criminal Procedure,Volume1:Investigation,5th ed,LexisNexis,2010,p.185.
[25] Arizona v.Gant,556 U.S.332 (2009).
[26] Katz v.United States,389 U.S.347 (1967).
[27] Terry v.Ohio,392 U.S.1 (1968).
[28] Minnesota v.Dickerson,508 U.S.366 (1993).
[29] Arizona v.Johnson,555 U.S.323 (2009).
[30] Pennsylvania v.Mimms,434 U.S.106 (1977).
[31] Maryland v.Wilson,519 U.S.408 (1997).
[32] Brendlin v.California,551 U.S.249 (2007).
[33] 参见 [美] 弗洛伊德·菲尼：“美国刑事诉讼的新发展”，胡铭译，载陈光中主编：《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》，中国政法大学出版社2004年版，第200～201页。
[34] Oregon v.Elstad,470 U.S.298 (1985).
[35] Missouri v.Seibert,124 S.Ct.2601 (2004).
[36] 124 S.Ct.2631 (2004).
[37] 参见刘万奇：《证据法学》，中国人民公安大学出版社2014年版，第176页。
[38] 近日央视新闻等媒体接连报道美国警察执法过度、白人警察枪杀黑人平民等事件。看来，这种负面影响对警察武装的削弱似乎还不够，应该来的 “更猛烈些”。相关报道参见 “美国再现白人警察枪杀黑人青年事件 数百民众示威”，载央视新闻，http：//m.news.cntv.cn/2015/04/12/ARTI14288 22702095967.shtml，最后访问日期：2016年5月1日。
[39] 参见Walter P.Signorelli，The constable has blundered：the exclusionary rule，crime，and corrup-tion，Carolina Academic Press 2010.2.
[40] 参见Walter P.Signorelli，The constable has blundered：the exclusionary rule，crime，and corrup-tion，Carolina Academic Press 2010.2.Pviii-Px.
[41] 参见张建伟：《司法竞技主义》，北京大学出版社2005年版，第528页。
[42] 转引自周泽雄：“德肖维茨：为坏人辩护不可恨，可恨的是辩护律师不能做好本职”，载《法学家茶座》 2015年4月13日。
[43] 周泽雄：“德肖维茨：为坏人辩护不可恨，可恨的是辩护律师不能做好本职”，载 《法学家茶座》 2015年4月13日。
[44] 有学者认为这场刑事诉讼革命是以失败而告终的，参见 [美] 布拉德利：《刑事诉讼革命的失败》，郑旭译，北京大学出版社2009年版。
[45] 郭松：“非法证据为何难以有效排除——兼及中国非法证据排除的未来”，载 《法学论坛》2012年第4期。
[46] 参见Walter P.Signorelli，The constable has blundered：the exclusionary rule，crime，and corrup-tion，Carolina Academic Press 2010.2.P3.
[47] United States v.Booker,543 U.S.738,664 (2005)
[48] 参见周欣等：《外国刑事诉讼特色制度与变革》，中国人民公安大学出版社2014年版，“美国刑事诉讼” 篇。
[49] Mapp v.Ohio,367 U.S.643 (1961)
[50] 转引自Walter P.Signorelli，The constable has blundered：the exclusionary rule，crime，and corrup-tion，Carolina Academic Press 2010.2，pp.55～56.
[51] 萨达卡特·卡德里在 《审判的历史》 里批判 “（2001年 “9·11” 后） 当布什总统动员国民迎接一种新型战争时，哈佛大学的亚伦·德肖维茨教授则支持建立一种新的法律来配合……现在他提出，应该修正美国宪法，在有迫切风险的案件中应允许法官签发刑讯的令状……他建议或许可以把针插进一个嫌疑人的指甲里……‘这种疼痛被人们夸大了’”。事实证明，“有限刑讯论” 不仅被批判，也不可能被立法公然采纳。转引自周泽雄：“德肖维茨：为坏人辩护不可恨，可恨的是辩护律师不能做好本职”，《法学家茶座》 2015年4月13日。
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