非法证据排除规则的衰变：优化措施

“非法证据排除” 作为一项重要的证据规则，在证据与规则意识发达的英美法系国家践行已久。起源地美国的证据排除规则 （Exclusionary Rule），^[4]主要指政府通过侵犯被取证者宪法性权利，特别是不受非法搜查、扣押，不受强迫自我归罪，受法律正当程序保护等基本权利，而取得的证据不得用于指控权利受侵犯者，审判阶段该证据不得进入案件事实认定者视野的规则。

美国排除非法证据最主要的渊源为宪法第四修正案，当然对应不同种类的证据还可能有第五、第十四等修正案。具体实施依据包括成文证据法典、先前的典型判例等。但它从诞生之日起争议之声就从未间断。在美国，随着非法证据排除制度、规则的全面运行，学术界对非法证据排除历经了争议、主流赞同之后，如今已开始反思。^[5]而美国联邦最高法院的新近判例也开始对该规则进行又一轮的修正。证据规则研究的深化、官方判例的不断更新也对警察理解并执行法律提出更多更高的要求。总体而言，进入新世纪的美国，非法证据排除规则的适用条件愈发苛严、例外又在增多、排除的范围呈现限缩之势。很多中外学者将其发展趋势概括为 “衰变”。其实，2006年哈德森案、2009年赫灵案等都展现出 “非法证据排除规则” 在美国最新发展所遭受的 “重创”。

1.排除规则成本的衡量：哈德森案^[6]

第四修正案排除规则的运用难免遭遇价值平衡的困难，主要涉及控制犯罪和震慑警察行为及正当程序等价值的平衡，以及有罪之人逃脱惩罚和公民自由权利之间的成本核算。排除规则这架天平的一端摆放着正当程序的砝码，其代价可能是有罪之人逃避法律惩罚，另一端则摆放着犯罪控制的砝码，其代价则为震慑警察和保障公民自由价值的减损；而联邦最高法院的大法官们正在小心翼翼地拨动天平的指针，试图找到两端之间的平衡点，因为他们知道，即使一点点的偏倚所带来的后果都是极其严重的。2006年在哈德森案件^[7]中，联邦最高法院以 “敲门并宣告” 规则为切入点，就第四修正案的成本平衡问题进行了一番激烈的争辩。

本案中，警察申请了搜查哈德森住宅的令状之后对其房屋进行了搜查，起获包括可卡因在内的大量毒品，并查获了枪支，于是哈德森受到了非法持有枪支和毒品的指控。对于警察的其他行为，控辩双方均无争议，争论的唯一问题在于警察进入哈德森住宅的方式。当警察到达哈德森家门前时，他们大声宣告了自己的身份，但宣告完后只等待了三到五秒钟就强行打开门进入了哈德森家中。哈德森要求法院排除这些对其不利的证据，认为警察宣告后没有经过合理时间的等待即进入房屋侵害了其第四修正案赋予的权利。哈德森的这一动议得到了初审法院的支持，证据被排除；但密歇根上诉法院又推翻了初审法院的判决，哈德森被判非法持有毒品罪名成立。案件几经周折，联邦最高法院签发了调卷令，受理了这一案件。最终九名大法官以5∶4的票数作出了不利于哈德森的判决，斯卡利亚大法官代表联邦最高法院撰写了判决意见，这一意见得到了罗伯茨首席大法官、阿利托大法官、托马斯大法官和肯尼迪大法官的支持。

联邦最高法院的判决意见认为，普通法要求警察在入室搜查时宣告其到来并给住户以主动开门的机会，这是一个古老的原则，长期以来也是联邦法律的要求。在威尔森一案^[8]中，联邦最高法院认定 “敲门并宣告” 规则也是宪法第四修正案的组成部分。但是联邦最高法院也确认，如果 “敲门并宣告” 会导致人身暴力威胁或证据的破坏，在有此种合理怀疑的情况下也可以不适用这一原则；而在适用 “敲门并宣告” 规则之时，很难具体确定警察应该如何行使权力，“合理的等待时间” 的规定也是相当模糊的。参考先前的判例，以毒品案件为例，度量警察是否已经等待了合理时间的标尺不在于房屋中人来开门需要多长时间，而在于嫌疑人处理掉毒品需要多长时间。而在本案中，政府一方已经承认本案警察等待的时间过短违反了 “敲门并宣告” 规则，在这点上控辩双方并无争议；争议之处在于是否需要适用非法搜查扣押证据的排除规则排除证据，以作为对警察违法行为的救济。

判决意见认为，对宪法权利的违反这一前提并不能推导出证据排除规则的适用这一结论，违反宪法只是 “可能” 而非 “必然” 导致由此获得的证据被排除。在本案中，警察以违反 “敲门并宣告” 规则的方式非法进入被告人的家中，与这些不利于被告人的证据是否会被查获并无关系。无论警察是否有行为上的瑕疵，他们都会执行其申请到的令状，也必然会发现在房中的毒品和枪支。“敲门并宣告” 规则的存在主要有三方面的意义：第一，避免由于未经宣告的警察进入导致公民的惊恐而采取自卫行动，从而引发暴力冲突；第二，给公民一个遵守法律并避免因警察武力进入房屋而导致财产损失的机会；第三，保护公民免受因警察突然进入而导致的隐私权和尊严受损。然而“敲门并宣告” 规则并不保护公民免遭政府发现和起获其拥有的令状上所描述的证据。在本案中，由于警察违法行为导致损害的利益与搜查所得的证据并无联系，因此此时不应适用证据排除规则。

此外，判决意见认为，排除证据是联邦最高法院作出的最后救济方式，而并非他们的第一选择，因为排除证据会导致 “可观的社会成本”^[9]，包括可能导致有罪者免受惩罚或危险的进一步扩大。联邦最高法院在适用排除规则时向来十分谨慎，并不断强调这一规则对于发现真相可能造成的损害。要适用证据排除规则，必须满足震慑警察的效用超过了证据排除规则可能导致的 “可观社会成本” 的要求。在本案中若适用证据排除规则，其成本相当大：除了导致一般情况下排除规则可能导致的使犯罪人免受惩罚的结果之外，以如此巨大的补偿结果作为对警察违反 “敲门并宣告” 原则的救济还可能导致滥用这一救济手段，日后警察在敲门并宣告之后也可能不敢及时采取必要的强制进入措施了。而另一方面，在本案中排除证据所得到的震慑效果是相当有限的。震慑效果的大小取决于警察有无故意违反法律的动机以及动机的大小，而违反 “敲门并宣告” 规则的行为对于警察而言意义并不大。因此联邦最高法院认为倘若在本案中适用排除规则，其得到的震慑效果与其需要支付的 “可观社会成本” 不成比例，因而从价值衡量的角度出发在本案中也不应当适用证据排除规则。

但这一判决受到了以布雷耶大法官为首的自由派的强烈反对，他们认为这一判决既是对联邦最高法院先例的严重背离，也是对宪法 “敲门并宣告”规则的实践价值的削弱甚至损毁。有的学者对此判例的批评较之布雷耶大法官更为激烈，认为法院判决警察违反 “敲门并宣告” 这一宪法救济后不适用证据排除规则，实际上宣告了证据排除规则的终结。^[10]

2.排除规则例外的扩张：赫灵案^[11]

如前文所述，第四修正案排除规则有大量的例外，其中最为重要的当属“善意之例外”，该例外是在利昂案^[12]中确立的。根据 “善意之例外” 规则，若警察在执行搜查或扣押时系基于对其执行依据的合法性的 “善意” 认知，则即使后来发现该执行依据不具有合法性，但其执行搜查或扣押获得的证据仍是可采的。一般而言，按照客观标准，理智且经过良好训练的警察依常理相信其执行的令状是有效的，则被认为是 “善意” 的。在很长一段时间内，“善意之例外” 仅适用于因法官或立法机构的错误而导致警察执法违反宪法修正案而侵犯公民权利的情形。2009年，联邦最高法院通过了对赫灵案^[13]的判决，在该案中，联邦最高法院第一次将 “善意之例外” 进一步扩张适用于因警察自身错误导致令状无效的情形，判决警察基于其自身错误而执行逮捕令状并进行附带搜查获得对被告人不利证据的情形亦可以使用 “善意之例外”规则而不对获得的证据进行排除。该案的判决要旨在于，如若警察的错误并非是 “故意的”，且不具有 “可责难性”，则适用第四修正案证据排除规则无法达到震慑警察未来行为的效果，因此执行搜查或扣押所获得的证据具有可采性。从赫灵案中确立的 “故意和可责难性” 标准对于日后涉及第四修正案的非法证据排除规则的案件而言必然产生重大的影响，无疑会削弱非法证据排除规则的基础。无怪乎有学者惊呼，这一判决是推翻马普案确立的证据排除规则的重要的一步，该案的判决将导致非法证据排除规则本身处于一种危险的境地。^[14]

2004年7月7日，阿拉巴马州卡菲郡的马克·安德森警官获悉赫灵开车来到了卡菲郡警察局以取走其被扣押的卡车上的物品。由于赫灵是个经常违法犯罪的警局常客，安德森警官于是询问本郡的令状书记员珊迪·珀普是否存在对赫灵尚未执行的逮捕令。珀普没有发现有此种令状，安德森警官便让她向其在相邻的戴尔郡的同事莎朗·摩根了解情况。通过查找戴尔郡的数据库，摩根回复说戴尔郡曾因赫灵在先前的一个重罪案件中未出庭而向其发出过逮捕令，而该逮捕令尚未被执行。于是珀普将此信息转发给安德森警官，并让摩根将该令状的副本以传真形式发送过来以备确认。依此信息，安德森警官与其副手对赫灵进行了跟踪并随即逮捕了赫灵。伴随着逮捕，警察们对赫灵进行了搜查，从其口袋中搜出了甲基苯丙胺和一支手枪，由于赫灵受到过重罪处罚，依照法律规定他是不许持枪的。然而随后他们发现，作为逮捕赫灵依据的戴尔郡的逮捕令状存在问题，戴尔郡警察局的数据库记录本应当与警察局实际持有的令状相一致，然而当摩根去找令状副本以传真给珀普之时却无法找到令状，于是她给法院的书记员打电话，却被告知该令状实际上已于五个月前被法院撤销了，因此对赫灵的逮捕事实上是无据可依的。通常情况下一旦令状被撤销后，法院书记员或法官助理会给摩根打电话让其删除数据库里的该令状信息并销毁该令状副本，但不知为何这次数据库中的信息未被删除。在发现错误后，摩根立即给珀普打电话告知其此情况，而珀普立即联系了安德森警官，告知其该逮捕令状已经被撤销了。尽管这一切一共只经过了十至十五分钟，但当安德森警官得到令状已被撤销的消息之时，赫灵已经在距离警察局数百码之处被逮捕，而毒品和枪支亦已被查获。(www.xing528.com)

于是赫灵因非法持有毒品和枪支而受到指控，在审判中，赫灵要求法院依照宪法第四修正案而排除证据，其理由是由于逮捕令已被撤销，故最初对其的逮捕即为非法，而附带搜查所获得证据应是不具有可采性的。但治安法官建议审理法官驳回该排除证据的动议，治安法官认为，执行逮捕的警察系怀有认为逮捕令仍然有效之 “善意”，因而尽管存在对第四修正案的违反，但在此处适用非法证据排除规则不能达到震慑警察日后行为之效果。审理法官采纳了治安法官的意见，驳回了赫灵提出的证据排除的动议。赫灵随即向第十一巡回区上诉法院提出上诉，但上诉法院维持了原判。上诉法院认为，卡菲郡的警察不存在任何错误或过失，尽管戴尔郡的数据库未得到及时更新确实是政府的过错，但这种过错只是轻微的过失而并非故意或战术性的选择，因此种些微过错而排除证据所获得的法益是极其微小的，甚至是不存在的，故而判决依利昂案所确立的 “善意之例外” 规则，本案警察执行逮捕和搜查所获得的证据可采。由于类似的案件曾经发生过，其他的法院也在审判中受理过类似的证据排除动议，因此联邦最高法院签发调卷令受理此案。对该案联邦最高法院在2008年7月7日开庭审理后，于2009年1月14日作出了判决。联邦最高法院以5∶4的微弱优势判决维持原判。

本案的争点在于，当警察有理由相信其系执行一个有效的逮捕令状，但后来发现由于警方人员的记录保存方面的疏忽而造成此种信任实际上是错误的，那么伴随逮捕而进行的搜查所获得的违禁物是否应在后续的程序中被排除？联邦最高法院认为，第四修正案禁止 “不合理的搜查和扣押”，这通常要求警察在执行逮捕前应有合理根据或令状。但非法证据排除规则并非是违反第四修正案的必然的自动结果，相反，应考虑警察行为的 “可责难性” 以及此种证据排除是否能够震慑警察未来的行为。本案中导致非法搜查的警察错误是孤立的疏忽，且该疏忽与搜查关系甚远，而不是系统性的错误或对宪法规定的无视，故不适用非法证据排除规则。

若对 “合理根据” 的确定是基于某种虽是错误但却是合理的猜测，则搜查或扣押的相对人实际上并不是违宪行为的受害者。“合理根据” 本身的措辞即表明第四修正案并非要求百分百准确，而需要分析此错误是因为政府的原因还是其他原因。为判决该案，联邦最高法院采纳了当事双方关于存在违反第四修正案行为的一致观点，争点在于是否应适用非法证据排除规则。第四修正案保护公民 “人身、住宅、文件和财产不受不合理的搜查和扣押的权利”，但文本本身未包含排除违反该规定而获得的证据的内容，非法证据排除规则是通过联邦最高法院的判例建立起来的，该规则适用时将排除非法取得的证据在审判中的使用。联邦最高法院曾多次强调，这一司法确立之规则是通过其震慑功能来保障第四修正案权利的。根据利昂案规定，欲分析是否适用非法证据排除规则，必须考虑所有涉案警察的行为的客观合理性，不仅要考虑最终执行令状的警察的行为，还要考虑最初取得令状的警察和为确定存在合理根据提供信息的警察的行为。本案中卡菲郡的警察并无不适当行为，且是由于该郡警察要求确认令状才发现了存在的错误。当然，第十一巡回区上诉法院认为戴尔郡的警察应当及时更新数据库，但该错误只是个疏忽而不是恣意或故意的行为。这一事实非常关键，表明这一错误不足以导致适用非法证据排除规则。具体而言：

第一，不合理的搜查或扣押的事实并非必然地意味着适用第四修正案证据排除规则。实际上非法证据排除规则一直都是一种最后的手段而非最初的选择，并且在先前的判例中创设出大量规则以限制非法证据排除规则的适用。首先，非法证据排除规则不是一项个人权利，而是只有在其震慑的意义超过了其可能导致有罪之人免受惩罚的代价之时方可适用。联邦最高法院多次地反驳了认为非法证据排除规则是违反第四修正案的必然结果的观点，而是强调该规则对日后可能的违法行为的震慑作用。其次，震慑的效益必须超过其代价。运用此项规则的代价是可能使得有罪之人或具有危险性的被告逃脱法网，而这可能会损害刑事司法的基本理念，因此该规则是以牺牲查明案件真实的价值并给执法机构设置障碍为代价的。因此利昂案规定，若警察系本着对无效令状的 “客观合理的信赖” 而执行令状时，即不适用非法证据排除规则，此即是客观合理信赖之 “善意” 之例外。根据 “善意之例外” 规则，联邦最高法院在尤安斯案^[15]中判决对于法院数据库中的错误信息秉持合理信赖的警察认为其系执行有效的逮捕令状时，应适用 “善意之例外” 规则，不对证据进行排除。该判决最重要的理由是在此种情形下适用非法证据排除规则不能起到震慑作用。但若该错误信息是由于警察的过错而造成的，则是否应当排除证据？对这一问题，先前联邦最高法院未作出回答。而在2006年的哈德森案件中法院将 “善意之例外” 扩张适用于警察错误之情形，判决对违反“敲门并宣告” 规则后实施扣押的证据并不适用证据排除规则，但该判决同时指出，敲门宣告规则与令状要件和合理可能要件不同，它的存在并不是为了保护个人为其人身、房屋和财产提供免于政府审查的庇护的权利。同样的，非法证据排除规则也不是一项保护个人权利的制度，而是一项以震慑警察违法为目的的制度，只有在能达到 “可观的震慑效果” 时方可适用。此外，在适用非法证据排除规则时还要进行利益权衡，只有当其震慑效益大于其代价时方可适用。

第二，由于非法证据排除规则的正当性来源于其震慑意义，因此排除规则的范围要随着执法机构 （警察） 的 “可责难性” 而变化。正如联邦最高法院的利昂案判决所言：“对警察不当行为恶性之评估是计算是否运用非法证据排除规则的重要一步。” 证据只有在警察是明知或应当知道搜查是违反宪法第四修正案之时才能被排除。而根据 “善意之例外” 规则，只有当警察侵犯公民的第四修正案权利的行为是故意时，才能使用非法证据排除规则。正如弗兰德里法官所言：“非法证据排除规则震慑警察违法行为的功能在系对权利明目张胆地或故意地违反而取得证据时最能实现。” 因此只有当警察的行为是明目张胆地对第四修正案的违反时，非法证据排除规则才最能体现出其震慑效力。例如在威克斯案中所发生的连政府自己也承认是 “搜查暴行” 的情况，再例如在马普案中，警察持虚假的令状破门而入，不仅不让马普女士获得律师的帮助，还将马普女士铐上手铐后搜查她的房屋以获取对其不利的证据，在此情形下警察对马普女士第四修正案权利的侵犯是明目张胆的或故意的，因此可以使用非法证据排除规则。依此若警察错误只是源于非经常性或已被弱化的疏忽，则联邦最高法院是不会采用非法证据排除规则的。因而自利昂案以来，联邦最高法院对于 “故意性” 或 “可责难性” 较此为弱的警察错误行为已不再适用非法证据排除规则了。

第三，欲启动非法证据排除规则，警察的行为必须有足够的 “故意性”使得排除证据能够有效地对其进行震慑，且该行为需有足够的 “可责难性”使得此种震慑值得整个司法系统付出相应的代价。通过联邦最高法院的判例可见，非法证据排除规则是用于震慑故意的、恣意的或严重疏忽的错误行为，或在一些情形下震慑可能重复发生的或系统性的疏忽的，但本案中的警察错误行为并未达到此种程度。在先前的判例中，联邦最高法院就认为，警察因疏忽而未获得令状之错误尚且未达到违反第四修正案的程度，更何况还需满足其他运用非法证据排除规则的严格标准的要求。宪法允许被告在令状签发后对作为令状依据的宣誓书的事实之真实性提出质疑，若宣誓书的错误事实陈述导致治安法官错误地认定存在 “合理根据”，则该令状是无效的。但本案中联邦最高法院并未发现任何与 “故意的错误或恣意而不顾真实” 相关的错误事实陈述，因此申请人赫灵一方对警察疏忽或错误程度的主张是不充分的。本案中，尽管警察提供了错误信息，但警察错误是发生在令状被签发和撤销之后的，而不是在签发令状之前警察向法官提供了错误的宣誓书信息，因此该事实不足以触发非法证据排除规则的启动。此外，对震慑效果和 “可责难性” 的分析应采用客观标准，不能 “探究执行逮捕的警察的主观认知”，“善意” 应以一名理智的且经良好训练的警察是否能够认识到搜查是违法的这一客观标准并综合案件情况进行判断，这些案件情况包括该警察的知识和经验，但不包括他的主观意向等因素。

第四，并非所有警察的记录错误均免受非法证据排除规则的制约。但本案中警察的错误行为未达到足够的客观 “可责难性”，故不需要排除证据。在利昂案中联邦最高法院就认为，因客观合理地信赖后来被撤销的令状而进行搜查时获得的证据倘若被排除，其获得的些微益处是无法与排除证据所支付的代价比拟的。同样，本案中因合理信赖先前被撤销的令状而获得证据若被排除，其获得的益处也是无法与其代价比拟的。若警察在执行令状时显示出恣意性或故意在逮捕时错误行事，使得日后亦有可能发生类似情况，则排除规则固然应当适用于此种违反第四修正案的行为。联邦最高法院在利昂案中就指出，警察不得依不充分的宣誓书而申请令状，亦不得随后依靠对情况一无所知的同事进行搜查，因此申请人赫灵认为本案判决可能导致警察部门故意让其警员不了解情况的担忧是不必要的。反对意见中论及本案以外的可能存在的类似的不可靠数据库，但没有证据显示戴尔郡数据库的情况是常见的或广泛存在的，例如安德森警官和令状书记员均作证称从未遇见类似情况，故此种担忧亦不必要。在尤安斯案中联邦最高法院尚且认为对数据库的信赖是客观合理的，而此案中的警察错误比尤安斯案中的错误更小，因此第十一巡回区上诉法院维持驳回排除证据动议的判决是正确的。

基于上述四方面的理由，申请人赫灵关于因警察疏忽导致自动启动非法证据排除规则的主张不能成立。基于联邦最高法院对非法证据排除规则的震慑效果必须是确实有效的且需超过其付出的代价之重复强调，因此当警察的错误是类似本案的疏忽的结果而非系统性错误或恣意无视宪法要求时，不能实现排除规则的震慑功效，在此情况下不应当运用第四修正案证据排除规则而使得 “只因警察的微小错误就让罪犯逍遥法外”。因此联邦最高法院判决维持第十一巡回区上诉法院的判决，不适用非法证据排除规则。

3.赫灵案及新规则在美国的影响^[16]

2009年1月14日美国联邦最高法院所作出的赫灵案判例使非法证据排除规则的适用需要附加特定的条件，而且例外的情况又在增加。该判决是以5∶4的结果而作出。其反映出大法官内部也存在一定的争议。因此很难讲非法证据排除规则已经走向末路，但至少在类似的情形中很难再适用该规则。该判例所确立的规则即当警察所进行的非法搜查主要是因与搜查本身不太相关的孤立疏忽造成的，而不是在制度性错误或者对宪法义务的疏忽时，不适用非法证据排除规则。在非法证据排除规则的实施之前应当分析其适用条件。特别需要注意对于该规则阻吓作用和警察行为的可归责性的分析应该是客观的，不需要对实施逮捕、搜查、扣押等行为时警察的主观意图进行辨明。显然已对非法证据排除规则的适用附加了前提条件。而法官在适用该证据规则前需要先对此新规则加以判断。但抽象的规则在面对形形色色的不同案情时究竟如何具体理解没有统一的答案，必须人为进行解读。这无疑会给该案之后的下级法院在适用非法证据排除规则之时增添麻烦。首先其要区分案件中违反第四修正案的警察行为的具体类型和有责性与否；然后还要判断其有责性是否达到了一定的程度。同时，相关的下级法院还要区分 “特殊的过失”（isolated negligence） （区别于系统的、重大的过失），辨明 “因果关系减弱”（attenuated） 的情节。可谓，非法证据排除规则的排除范围将缩小。而警察很多过去可能 “非法” 的取证行为，现在则很有机会和可能被法官解释为过失微小、可归责性不足、非法证据排除规则适用起来阻吓作用无法发挥，而结果即为对该规则弃之不用。

该判例及新规则的影响很快在随后的一些判例中得到体现，例如，Otero案、^[17]Logan案、^[18]Ryan案、^[19]Oledo案^[20]等。这些判例中下级法院的法官们都无一例外地引用此案判决，并对此案的新规则都进行了扩大解释。但对于相应情况下，警察的行为究竟应该属于 “故意或重大过失” 还是属于“并非故意”，或不属于 “恶意” “微小过失” 却给出了不同的解释。结果导致了在如上案件中，有的法院拒绝排除以前会排除的证据，有的法院却排除了证据。虽然新规则在实践当中运行与实施具有一定的不确定因素，但相信“其新规则的模糊性也一定会由联邦最高法院自行解决，但是这可能要花费数年才能完成，在此期间下级法院就不得不自行从赫灵案判决中发掘他们可以使用的准则并希望其符合最高法院的原意”。^[21]