笔录类证据的程序保障机制拓展版

1.笔录类证据的保全制度

侦查取证过程进行同步录音录像是重要的证据保全措施，可以为法庭的质证提供清晰可辨的依据。但考虑到司法成本，目前很难对所有笔录类证据形成过程进行录音或录像。根据笔者的调查，侦查机关对命案以及重大案件，尤其是伤害案件，讯问、询问、辨认、现场勘验检查、搜查与扣押，都进行全程录音录像，并制作成光盘随案卷移送。为了让检察官、法官清晰地审查判断笔录类证据的客观性与合法性，笔者建议，不管是否案件重大，凡是涉及重大财产权益的搜查、扣押、查封；^[48]涉及重要证据的现场勘验检查与证据提取；对认定案件事实有重要影响的辨认；犯罪嫌疑人自首、立功、坦白的过程，都应当录音录像。

2.笔录类证据形成中的程序权利保障机制

笔录类证据有的涉及犯罪嫌疑人的隐私权、财产权，有的涉及其他参与人 （比如辨认人、见证人） 的隐私权、人身权。目前，笔录类证据形成过程中的权利保障机制有两个突出的问题需要解决：一是应当考虑赋予辩护律师的在场权。鉴于我国搜查、扣押、冻结等缺乏司法令状制度，皆由侦查机关自行决定和执行，缺乏有效制约。可以考虑两种情形赋予辩护律师在场权：①在搜查、扣押等涉及重大财产权益的侦查过程，以及辨认过程中的在场权。当然，紧急情况下，不立即搜查、扣押将造成证据灭失等严重后果的情形除外。由此，侦查机关恶意限制搜查、扣押律师在场权的行为，可认定为非法搜查、扣押，应当适用非法证据排除规则将所得证据予以排除。这种思路并非无稽之谈，可以从新 《刑事诉讼法》 中获得制度支持。新 《刑事诉讼法》确立了律师在侦查阶段的辩护人地位，在场权是履行辩护权的应有之义。②法院为了调查核实证据而实施的勘验、检查、查封、扣押、查询、冻结过程中，律师应当在场。《高法解释》 第66条对法院调查核实证据的程序作了突破性的规定，在勘验、检查、查封、扣押、鉴定、查询、冻结过程中，必要时可以通知辩护人到场。该解释首次确立了取证过程中的律师在场权，虽然是否通知由法院来裁量，但毕竟这是法院补充式的调查，不同于侦查机关的初次侦查，对破案影响不大，为了充分行使辩护权，也能对这种侦查行为予以充分监督，建议高法解释变更为 “应当” 通知辩护人到场。如此一来，将更充分的保障犯罪嫌疑人的权益，也更能保障相关笔录的客观真实性。

二是明确见证人的诉讼权利与义务。作为中立第三方，见证人可以有效制约、监督侦查行为。目前刑诉立法要求，搜查、扣押、提取、辨认、侦查实验等都应当有见证人参加并签字。《高法解释》 虽然首次规定了见证人的资格要求，但遗憾的是，相关诉讼权利与义务问题不明确，这使其监督制约功能受到影响。这可以借鉴俄罗斯刑事诉讼法的规定，赋予见证人对侦查行为提出意见的权利，对侦查人员的行为和限制其权利的决定提出申诉的权利。同时对见证的相关内容应当在诉讼中保密。^[49]

3.明确笔录制作中的违法取证责任与瑕疵证据责任

笔录类证据适用过程中，存在系列违法或隐性违法行为，比如辨认中的暗示、无证搜查、用情况说明材料随意替代合法侦查措施 （典型的隐性违法侦查行为），等等。为了防止错案，要严格实施非法证据排除规则。^[50]当下，需要建立科学、合理的补证、补查机制，以及对相关责任人的惩戒机制，比如行政惩戒责任机制。这是实施非法证据排除规则的重要前提，也是笔录类证据合法性的重要保障。

4.构建对涉案财物的司法审查制度

搜查、扣押、查封、冻结的对象是涉案财物。相关笔录实质是侦查行为合法性的一种证明，如果侦查行为超越了法律的界限，笔录作为证据也就丧失了合法性的源泉。笔者建议，结合我国司法情况完善对涉案财物的司法审查制度。可喜的是，新 《刑事诉讼法》 第115条确立了对涉案财物的司法审查制度雏形——申诉、控告模式。当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于司法机关及其工作人员的行为，有权向该机关申诉或者控告，比如对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的；应当解除查封、扣押、冻结不解除的；贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的等情形。对处理不服的，有权再向人民检察院申诉。《高检规则》 第574、575条则明确了申诉受理部门、受理期限以及处理方式 （通知有关司法机关或下级检察院予以纠正）。但该制度的不足之处在于申诉、控告的法律后果不明确，不能有效遏制违法行为，也不能充分的对财物所有人或利害关系人予以救济。因此，建议财物所有人或利害关系人对侦查机关的扣押、冻结等行为，不仅可以向检察院提出，而且可以向法院提出合法性的审查请求。如果检察官、法官认为扣押等对象与本案无关，可以通过决定将物品返还所有权人或利害关系人；如果取证程序违法，证据物仍然可以作为证据适用，但相关人员应当给予行政制裁。

综上，通过完善笔录类证据的资格要求，健全公正、公开的法庭质证程序，同时附以健全的程序性保障机制，如此才可能充分地还原笔尖上的真相。

余论： 迎接中国证据法时代

1996年 《刑事诉讼法》 时期，学界时常有感叹，刑事诉讼有程序法但无证据法。司法工作更多的是在程序规范的指引下侦查破案、起诉与审判。2010年出台并实施的两个 《证据规定》，比较全面地确立了非法证据排除规则与证据审查认定制度。2012年 《刑事诉讼法》 则吸收了 《证据规定》 的主要内容。同时，2013年实施的两高解释尤其是 《高法解释》，不限于对 《刑事诉讼法》 的实施予以细化解释，不仅把 《刑事诉讼法》 吸收的两个 《证据规定》 的剩余部分纳入其中，而且在此基础上增加了许多新内容。比如宏观上确立了证据裁判原则、传闻证据规则、间接证据适用规则，对八种证据类型的审查与认定确立了比较详尽的规则，在细节上还增加了见证人资格，取证过程合法性说明材料的证据资格与证明力规则，自首、坦白、立功等说明材料的适用规则，等等。可以说，至少在法律文本层面，两个 《证据规定》与2012年 《刑事诉讼法》 以及 《高法解释》 《高检规则》 共同开启了中国刑事证据法的新纪元。

但通过解读实践中的新增笔录类证据，通过这一窗口却洞察到，刑事证据法时代的现实到来还有很大差距：侦查取证行为的隐性违法与瑕疵现象时有发生；证据能力规则缺乏体系性建构；法院证据调查程序过于宏观与形式化；^[51]非法证据排除规则缺乏保障机制，证据收集程序没有足够的科学规范，举证责任与证明标准等实体性证据规范缺乏健全、公正的法庭调查程序为基础保障，^[52]以至于实践中出现 “非法证据不排除” 倾向。总体上，证据法规范的现实状态面临如下危险：事先证据能力规范不足，事中证据调查不彻底，事后对非法与瑕疵证据制裁不充分。如此，证据法时代的现实来临尚需时日。这需要秉承 “证据提取、审查、判断以法庭审理为准” 的原则，进一步完善证据的运用规则。当然，执法人员的证据法观念应当顺应时代所需进行跟进，否则，再好的证据法规则也难以得到正确的理解与执行。^[53]这些努力是迈向证据法时代的必经之路。

[1] 其根源在于证据分类体系的不科学性。详细分析参见龙宗智：“进步及其局限——由证据制度调整的观察”，载 《政法论坛》 2012年第5期。

[2] 这些是犯罪嫌疑人、证人言词证据的书面形式，不列入笔录类证据学界没有争议。

[3] 证据分类制度的价值与意义，参见龙宗智：“证据分类制度及其改革”，载 《法学研究》2005年第5期。

[4] 公诉方通过宣读案卷笔录来主导和控制法庭调查过程，法庭审判成为对案卷笔录的审查和确认程序。参见陈瑞华：“案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察”，载 《法学研究》2006年第4期。

[5] 引自 [德] 托马斯·魏根德：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第138页。

[6] 田文昌、陈瑞华：《刑事辩护的中国经验：田文昌、陈瑞华对话录》，北京大学出版社2012年版，第36页。

[7] 比如 《高法解释》 第101条规定，公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关侦查人员签名，并加盖公章。未经有关侦查人员签名的，不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。

[8] 有学者获得相同的发现，侦查实践中公安机关采取了其他的一些措施与手段替代了本应通过搜查才能实现的功能。这些措施包括到案检查、场所检查，以及取得犯罪嫌疑人或其他证据持有人的合作而采取的证据扣押和提取。参见左卫民：“规避与替代——搜查运行机制的实证考察”，载 《中国法学》 2007年第3期。

[9] 根据取证法律规范的要求，独立扣押的情况下扣押决定书与扣押清单不可缺少，调取证据的调取证据通知书与调取证据清单不可缺少。

[10] 陈瑞华：“论彻底的事实审——重构我国刑事第一审程序的一种理论思路”，载 《中外法学》 2013年第3期。

[11] 有学者早就指出，证据都是些 “看不见的情况”，参见James Baldwin，The Evidence of Things Not Seen，转引自James S.Liebman etc，The Evidence of Things Not Seen：Non-Matches as Evidence of Inno-cence，Iowa Law Review，Vol.98.2013.而笔录类材料尤为典型。

[12] 王佳：“刑事错案与辨认”，载 《人民检察》 2011年第14期。

[13] 参见孙茂利：《公安机关刑事法律文书制作与范例》 （2012版），中国人民公安大学出版社2013年版。

[14] 龙宗智：“进步及其局限——由证据制度调整的观察”，载 《政法论坛》 2012年第5期。

[15] 这种证据立法上的妥协并不少见，比如证人不出庭其证言不是必然排除，也是考虑证人出庭的难度而向现实的一种让步。参见龙宗智：“进步及其局限——由证据制度调整的观察”，载 《政法论坛》 2012年第5期。

[16] 参见 《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译，中国政法大学出版社1996年版，第23页。

[17] 参见 《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1998年版，第112页。同时参见 [德] 托马斯·魏根德：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第168页。

[18] 《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，黄道秀译，中国政法大学出版社2003年版，第63～64页。

[19] 《法国刑事诉讼法典》，余叔通、谢朝华译，中国政法大学出版社1997年版，第154页。

[20] 参见 [法] 贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法》，罗结珍译，中国政法大学出版社2009年版，第74页。

[21] 参见 《法国刑事诉讼法典》 第430条规定。《法国刑事诉讼法典》，余叔通、谢朝华译，中国政法大学出版社1997年版，第154页。(www.xing528.com)

[22] 参见 [法] 贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法》，罗结珍译，中国政法大学出版社2009年版，第73、74、80页。

[23] 参见罗纳德·J.艾伦等：《证据法：文本、问题和案例》，张宝生等译，高等教育出版社2006年版，第601～602页。

[24] 参见罗纳德·J.艾伦等：《证据法：文本、问题和案例》，张宝生等译，高等教育出版社2006年版，第681～682页。

[25] [日] 松尾浩也：《日本刑事诉讼法》，张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第59页。

[26] Ronald J.Allen,Richard B.Kuhns,Eleanor Swift,Evidence:Text,Cases,and Problems 3rd ed,2002,p.124.

[27] [日] 田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第231页。

[28] [日] 田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第231页。

[29] [英] 约翰·斯普莱克：《英国刑事诉讼程序》，徐美君、杨立涛译，中国人民大学出版社2006年版，第58页。

[30] 参见 [德] 托马斯·魏根德：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第105、107页。

[31] 参见 [法] 贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法》，罗结珍译，中国政法大学出版社2009年版，第75页。

[32] 陈光中：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉 修改条文释义与点评》，人民法院出版社2012年版，第50页。

[33] 龙宗智：“进步及其局限——由证据制度调整的观察”，载 《政法论坛》 2012年第5期。

[34] 参见陈光中：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉 修改条文释义与点评》，人民法院出版社2012年版，第51页。龙宗智、苏云：“刑事诉讼法修改如何调整证据制度”，载 《现代法学》 2011年第6期。

[35] 相关性与合法性是材料具备证据资格的前提，客观性则是证据成为 “定案根据” 的前提。笔者赞同此观点，详细内容参见龙宗智：“进步及其局限——由证据制度调整的观察”，载 《政法论坛》 2012年第5期。

[36] [美] 罗纳德·J.艾伦等：《证据法：文本、问题和案例》 （第三版），张保生等译，高等教育出版社2006年版，第147页。

[37] [美] 米尔建·R.达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，何家弘审校，中国政法大学出版社2003年版，第76页。

[38] 详细分析参见张军、江必新主编：《新刑事诉讼法及司法解释适用解答》，人民法院出版社2013年版，第140～141页。

[39] 参见 《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》 （2013年11月12日） 第33条规定。

[40] 如果证据法对这些笔录在法庭准入资格方面不作有效限制，这将使得证人、鉴定人出庭作证没有实质意义，裁判者依据侦查笔录进行事实认定的基本格局难以发生变化。参见陈瑞华：“论彻底的事实审——重构我国刑事第一审程序的一种理论思路”，载 《中外法学》 2013年第3期。

[41] [英] 约翰·斯普莱克：《英国刑事诉讼程序》，徐美君、杨立涛译，中国人民大学出版社2006年版，第55页。

[42] 陈瑞华：“论彻底的事实审——重构我国刑事第一审程序的一种理论思路”，载 《中外法学》 2013年第3期。

[43] 参见林钰雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年版，第8、17页。

[44] 有学者持有相同观点。由于认定被告人具有累犯情节，将对其从重处罚，故对被告人是否构成累犯的证明应当适用最严格的证明标准，要求达到 “证据确实、充分” 的程度。张军、江必新主编：《新刑事诉讼法及司法解释适用解答》，人民法院出版社2013年版，第148页。

[45] 根据 《高法解释》 第111条的规定，证明被告人构成累犯、毒品再犯的证据材料，主要包括前罪的裁判文书与释放证明。这属于诉讼文书，其他的笔录类材料则属于笔录类证据。

[46] 比如美国法中，这类材料被称之为说明性证据，它们是一种并不采纳为证据的说明性辅助物。参见 [美] 罗纳德·J.艾伦等：《证据法：文本问题和案例》 （第三版），张保生等译，高等教育出版社2006年版，第224页。

[47] 参见 《高检规则》 第446条。公诉人可以根据讯问笔录、羁押记录、出入看守所的健康检查记录、看守管教人员的谈话记录以及侦查机关对讯问过程合法性的说明等，对庭前讯问被告人的合法性进行证明。

[48] 《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》 （2013年11月12日） 明确要求，进一步规范查封、扣押、冻结、处理涉案财物的司法程序。

[49] 参见 《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，黄道秀译，中国政法大学出版社2003年版，第57页。

[50] 健全错案防止机制，严格实行非法证据排除规则，也是 《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》 （2013年11月12日） 第34条的明确规定。

[51] 既然我国刑事审判制度的改革重点是引入英美的对抗制，那么其发达的质证程序也应重点引入。事实上，我们与之差距还非常大。比如我们尚在讨论证人等相关人员是否应当出庭问题时，美国已经重点讨论证人、鉴定人等在交叉询问中的可信性问题了。可以参见Adrian Keane，“Cross-exami-nation of vulnerable witness—towards a blueprint for re-professionalisation”，The International Journal of Evi-dence&Proof，Vol.16，number2，2012.George Vallas，“A Survey of Federal and State Standards for the Ad-mission of Expert Testinony on the Reliability of Eyewitnesses”，Am.J.CRIM.L.Vol.39：1.2011.

[52] 参见孙长永：“论刑事证据法规范体系及其合理构建——评刑事诉讼法修正案关于证据制度的修改”，载 《政法论坛》 2012年第5期。

[53] 相关论述可以参见张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第21页。