笔录类证据独立于书证、人证的理由及优势

有人指出，《刑事诉讼法》 将笔录类证据独立的立法原因，在于实践中所适用的系列笔录类材料证据属性不明，不利于司法人员的审查判断，^[32]但它和书证、人证都很接近，为何如此细分，更权威的理由说明目前尚未见到，这暴露出证据分类体系的局限性。^[33]笔者认为，这是证据立法向现实妥协的产物，现实中大量的笔录一律视为书证显得过于随意，而皆归为人证在内容上又有些不妥。但不能把立法上的妥协视为无原则的让步与司法的随意性，必须寻找笔录类证据与书证、人证的区分标准或区分价值，这是明确其范围并构建运用规则的立足点。

虽然笔录类材料与书证一样，都以记载的内容来证明案件事实，但它有两处特殊性：一是制作主体的特殊性。经过调研发现，实践中出现的笔录类材料有一个基本共性，由侦查机关等公权力机关主导并制作。由此潜伏的危险是，取证过程容易产生暗示、诱导甚至强迫取证现象，记载结果的笔录类材料也因此丧失客观性，因此其合法性审查需要更加严格。从这一点讲，它不同于一般意义的书证，尤其在目前侦查违法取证现象仍然严重的语境下，这种区分更显其实践意义。二是笔录内容乃多方参与的结果，证明对象与所处环境密不可分，可以称为 “立体证据”。笔录形成过程中，除了侦查人员之外，犯罪嫌疑人或者其家属、证人、见证人等都可能参与其中。证明的对象离不开当时所设定的环境，内容指向丰富而复杂。由此，它又不同于一般意义的公文书。公文书是基于行政职责等事先授权，明确记载某种单一明确事实的文书，比如用来证明犯罪嫌疑人身份的户籍证明、出生证明文件、学籍卡、人口普查登记表即为典型公文书。

把笔录类证据从传统意义的书证中剥离出来，意义在于适用不同于书证的证据规则，不像书证那样适用原件优先或最佳证据规则，而是加强客观性与合法性审查，要求相关人员到庭接受质询，必要重新组织相关笔录的制作与证据物的获取，如此才能有效发现真相，也能有效的约束公权力。(www.xing528.com)

笔录类证据与人证也不尽相同。人证是自然人向法庭所做的陈述，或者基于耳闻目睹的客观陈述，或者基于专业知识发表意见。如上所述，笔录类证据记载内容非常复杂，与人证内容的简单指向不尽相同，关键是两者调查方式也不宜混同。人证适用传闻证据规则、意见规则、任意性规则 （通常适用于被追诉人），虽然笔录类证据也适用传闻证据规则，但还可能要求重新取得，比如重新组织辨认、重新做侦查实验。由此，由侦查机关主导、制作，多方主体参与，或获取证据物或对案件事实的认定，由此形成的笔录类材料，归为笔录类证据。

需要指出的是，实践中的部分笔录类材料应当归为人证，比如 “看守所管教人员的谈话记录”，这实质是管教人员的书面证言，涉及面非常明确，当有人提出质疑时本人应当出庭作证。再比如警察现场目击案件情况所作的书面情况说明，实为警察的证言。案件在侦查过程中形成的一些常规性的办案情况说明材料，比如到案经过的笔录，归为笔录类证据为妥，因为它并不是警察简单地对案件事实的认知。这与 《刑事诉讼法》 第187条的规定的精神相通，人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用证人的规定，此处理解为现场目击情况比较符合立法原意。如果扩大解释为所有目击情况，包括立案后抓获犯罪嫌疑人的经过，警察在身份上则限入内在矛盾，因为他具有了侦查人员与证人的双重属性。在理论上，证人具有有限性，警察将优先选择作为证人，根据回避的制度规定，他将无法继续侦查此案。《刑事诉讼法》 第28条规定，担任过本案证人的侦查人员应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求其回避。这显然违背了司法现实。