宪法基本权利在我国的私人适用效力及完善方向

舒　奕^[1]

摘　要：宪法作为根本法，其基本权利条款具有最高法律效力，适用于一切领域。传统宪法理论认为基本权利的主要功能是防御功能，即防御国家对基本权利所保护的自由领域进行侵害。对于其效力，先后出现多种学说，以德国“第三人效力说”以及美国“国家行为说”为代表。我国正在进行社会主义法治建设，基本权利对私人的效力具有保障公民权，宪法也规定了基本权利能够适用于私人领域的条款，但实践中仍存在诸多问题。完善我国基本权利私人适用的效力，应当坚持优先适用民事法规范以及间接适用的原则，并合理借鉴美、德的现有理论。

关键词：基本权利；对私人效力；国家行为理论

一、概念界定——何为宪法基本权利对私人的效力？

所谓宪法基本权利对私人的效力，也可以称之为宪法基本权利的私法效力，就是当公民认为其基本权利受到他人的私行为侵害时，法院能否依据宪法基本权利的规定而作出判决，也即宪法能否调整私人之间的关系。^[2]宪法基本权利对私人的效力源于宪法本身的效力和法律权利的基本属性，它具有以下特点：首先在于宪法基本权利对私人效力的广泛性。它表现在一是规范主体的广泛性。作为根本权力规范，宪法基本权利不仅约束国家公权力的活动，而且也规范公民及其他社会组织的活动；二是内容的广泛性。宪法基本权利的效力涉及公民政治、经济、文化和社会生活领域和人身权利领域。其次在于公民基本权利对私人效力的具体性。宪法基本权利对私人的效力并不是抽象的，它具体体现在国家生活和社会生活中。再次是宪法基本权利对私人效力的现实性。宪法基本权利规定在普通法中得到体现和具体化，与基本权利相冲突的法律规定是无效的。最后在于宪法基本权利对私人效力的可诉性。这是由宪法的法律属性决定的，公民宪法基本权利受到侵害可以通过诉讼的形式获得救济。

二、传统理论——宪法基本权利对私人效力之一般理论

从历史角度而言，近代立宪主义始于西方政治观念上的国家社会二元论，在这种二元对峙的理念下，国家是一个依靠宪法、立于宪法之下的有限的存在，其功能只限于对公共事务的决策，而不急于调整整个社会关系。宪法作为一种针对公共权利的法，调整的只是国家与公民以及国家权利相互之间的关系，私人之间的关系并不是宪法涉及的领域。因此，宪法的功能仅在于“控制国家”。一位美国学者曾言这样说：“尽管在不同的国家，立宪主义的实质内涵和结构机制有不少的差异，但是立宪主义的核心理念，通过一部高级法来控制权力仍然为当下所有的立宪政府所宣告。”

作为公民权利的保障书，宪法的终极目的是通过限制国家权力来保障公民的基本权利。作为具有最高法律效力的宪法规定了公民的基本权利，并以此来防范国家权力对公民私权利的侵害，因此宪法基本权利在公法领域中具有直接法律效力已经成为世界各国的宪政惯例。但是关于宪法基本权利是否能够直接适用于私法领域，或者说对公民私人法律关系是否直接适用，仍然存在着诸多争议，并出现了一系列不同的学说。

（一）大陆法系国家基本权利对私人效力理论

大陆法系国家通常将法律进行公私二元的划分，而宪法作为调整政治国家权力与市民社会权利的法律，涉及公共权力，因此属于公法之列。列宁曾这样评价宪法：“所谓宪法就是一张写着人民权利的纸。”^[3]从近代宪法产生的历史背景以及立宪主义的精神来看，宪法基本权利乃是一种在个人与国家权力之关系上被保障的自由权利而已。宪法基本权利的规定，是为了保障个人免受国家权力的侵害，其本身是一种针对国家侵犯的防卫权。“依据此时代的思想，国家之权力行使，须予节制，而人民的（自由）基本权利，原则上是无所限制的。在这样两种利益（国家及人民）相互对立之下，国家之权力，由基本权利之规定予以节制，而私人的权利，则由契约予以节制。因此，宪法基本权利之规定，是完全针对国家而发，基本权利条款的本身，就富有纯粹针对国家性质，而非针对人民性质。”^[4]简言之，宪法基本权利仅拘束公权力，私人之间适用私法自治原则。依此传统理论，宪法基本权利之规定，只是针对国家权力的行使，对私人之间，无任何效力而言，这就是传统宪法关于基本权利之第三人效力的“无效力说”。这一理论在20世纪以前的德国尤为流行，这与德国公法和私法二分理论密切相关。宪法属于公法，只能调整个人与国家或公共权力之间的关系以及国家或公共权力内部的关系，不能调整私人法律关系，这样以保证私法自治和契约自由原则。

（二）英美法系国家基本权利对私人效力理论

英美法系国家虽然不存在公法与私法之分，但其传统理论同样认为，宪法是一部保护个人权利、限制政府权力的文件。在美国宪法中涉及公民基本权利的条款是《权利法案》修正案。这些权利的规定只是针对政府而非个人的侵犯，宪法的明文保障通常只是约束联邦和各州政府，私人的行为只是受合宪的联邦与各州法律的约束，而不是受宪法的直接约束。因而在某种意义上，个人不可能违反宪法，宪法诉讼必须针对政府机关而非公民个人。简言之，宪法只适用于公民与联邦或各州政府之间的争议，即适用于由“国家行为”所引起的争议。“国家行为”理论是在1883年“民权系列案”中确立的。联邦最高法院判决认为，宪法修正案的人权条款所禁止的，乃是具有国家特征的行为，个人对他人权利的侵犯不是修正案的管辖内容。也就是说，宪法防止各州侵犯的公民基本权利，不可能为个人的违法行为所侵害，除非个人受州政府的法律、习惯、司法或执法程序支持，个人的违法行为仅仅是个人过错或个人罪行；除非州法或州权力保护这些违法行为，违法者不可能摧毁或损害宪法权利。联邦的责任只是在各州立法、执法、司法行为侵犯了宪法基本权利，防止其运作提供补救方式，宪法修正案并未授予国会制订地方规章来调控私人权利。^[5]概括言之，“个人对个人权利的侵犯不是修正案的主题”^[6]，宪法基本权利只能直接约束“国家行为”。

三、理论超越——宪法基本权利具有对私人的效力

上述传统宪法学理论之所以反对宪法在私法领域的适用，是因为在它们看来宪法是国家和人民之间的契约。调整的是国家和公民之间的关系，宪法规范只能在其规范的主体之间才具有法律效力，而且宪法规定公民基本权利是用于对抗国家权力的防御性权利，并不针对私权利主体，所以宪法不能在私法领域适用，也不能介入私权利主体之间的有关基本权利的纠纷，私法领域应遵循自治原则。这种理论在自由资本主义时期发挥到极致，到垄断资本主义时期随着一系列社会问题的出现，这一理论开始受到质疑，并继而发展出以德国为代表的“第三人效力理论”和美国的“国家行为理论”。

（一）德国“第三人效力理论”

该理论产生于德国，围绕宪法的第三人效力问题形成了“直接效力说”和“间接效力说”，目前德国实践中采用的是后者。前者认为如果宪法基本权利不能在私法关系中被试用，将沦为仅具有“绝对的宣示性质”的具文而已，进而主张宪法上的基本权利条款在私法关系中应当具有绝对的效力，在私法判决中可以被直接引用。而“间接效力说”则认为宪法基本权利针对国家权力而设定，其在私人间的保障问题应由私法加以具体化。只有在私法对基本权利无法提供足够的保障而又有宪法具体规定时才可以适用宪法，也即“公民的各项自由权利减去私法保障的部分等于宪法的保障领域”^[7]，最终该理论被德国联邦宪法法院所采用成为主流性观点。它比较科学合理地解决了宪法基本权利在私法领域中的效力问题，比较准确地反映了宪法在现代社会生活中的功能和作用，在司法实践中也具有较强的操作性，能与时俱进地保障人权。宪法基本权利对第三人效力理论是在宪法应如何予以适用的争论中所产生，主要是探究除了宪法有明文规定外，宪法的基本权利在同为基本权利之享受者的私人之间、在何种范围以及何种方式能发生拘束力，如同基本权利能拘束国家权力一样。

（二）美国“国家行为理论”

美国虽然没有“基本权利的第三人效力”之说，却以“国家行为”理论肯定了单纯“国家—公民”关系的变化，把满足一定标准的私主体的行为视为国家行为，从而使其受到基本权利的约束。在美国的司法传统中联邦最高法院一直采用“国家行为”理论，认为私法行为不属于宪法基本权利规定的标准，宪法基本权利只拘束国家的公权力行为，而且起初最高法院坚持对“国家行为”进行严格解释。后来随着与政府或国家有着若干联系的私人行为侵犯基本权利的案件不断发生，最高法院通过一系列司法案例把具有私法行为表象但具有国家行为实质的行为纳入“国家行为”的范围，对“国家行为”的认定采取相对较为宽松的态度，拓宽了“国家行为”的范围，目前主要包括了国家介入行为、公共职能行为和国家的不作为。^[8]同时一些私人行为主体由于与国家的某种联系而获得一定的公共权力，在一定范围内代行某种统治职能。这些私人主体在形式上维持着私法行为的外观，实际上起着国家权力代理人的作用。因此，宪法规范对私人效力的适用仍以是否与国家权力相联系以及国家权力是否介入为要件。

分析美德对于宪法基本权利对私人效力的突破，可以看出宪法基本权利效力在私法领域的扩展是建设宪政国家的必然要求。宪政是以宪法为依据，以法治为手段，以人权保障为目标的动态过程。宪政理念的核心在于尊重和保障人权，强调对国家权力的控制和对公民权利的保障。宪法是实现宪政的前提和基础，宪法的实施是实现宪政的关键所在。有宪法不一定有宪政即强调了宪法在一国的适用对于该国宪政建设的意义。基本权利在私法上发生效力的一个基本前提是政治理念的变迁，即宪法不仅具有控制国家的功能，而且还具有保障公民权利的功能，在现代宪政国家中，人们更多关注的应该是后者。

四、宪法基本权利对私人效力在我国的现状

（一）我国关于宪法基本权利对私人效力的规定与分析

基本权利作为首要规范，应该在法律的所有领域获得实现。“宪法基本权利在同为基本权利之‘享受者’的私人之间，在何种范围以及以何种方式能发生拘束力，如同基本权利能拘束国家权力。”^[9]基本权利不仅具有对抗国家权力的防御功能，而且也可以在所有领域作为价值判断的标准，强大的社会权力对公民权利的侵犯客观上要求基本权利在私法领域的适用。

从我国宪法的具体规定来看，宪法基本权利在私法领域适用是有法律依据的。我国《宪法》序言规定：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”《宪法》第五条第四款规定：“各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律，一切违反宪法和法律的行为必须予以追究。”可以看出上述规定并不仅仅针对公权力主体，还包括全国各族人民、各种社会团体、各企业事业组织，而后三种主体主要都是私法上的主体，宪法这种规定在某种程度上表明基本权利的效力可以适用于私法领域，即宪法规定同样可以适用私权利主体。同时宪法规定任何公民享有宪法规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。“这里并没有将宪法权利作为例外的规定，从法解释学角度看，只能解释为宪法权利与法律权利同样受到司法保护。”^[10]从宪法对公民基本权利的具体规定来看，许多基本权利规范都以个人或组织等私权利主体为对象，例如宪法第三十六条的公民宗教信仰自由、第四十条的公民通信自由和通信秘密权等。有些基本权利虽然未明确规范的对象，但大多规定任何组织和个人不得侵犯，例如公民的政治权利和政治自由。少数条款只针对国家权力。因此从宪法对基本权利的规定来看，其中大多数权利规范是可以适用于私法领域的。(www.xing528.com)

但这些只是法律层面的基本权利文本规定，属于“应然”的基本权利私人效力，而在我国目前的司法实践中，“实然”的基本权利私人效力却并未得到切实实现。长期以来人们关注更多的是国家公权力对私人权利的侵犯，所以人们通常惧怕主要来自于国家权力对私人权利的侵犯，从限制国家权力的角度来关注公民权利的保护，这在上述宪法条文中表现的非常明显。但是社会的不断发展，尤其是市场经济体制在我国的确立，市民社会与政治国家的界限已日益模糊，社会组织以及社会权力的兴起对公民私权利侵犯的事件时有发生，而私法领域又不能提供足够的救济，因此有必要扩展宪法基本权利在私法领域的效力。当宪法规定的公民基本权利受到国家公权力以外的个人及组织侵害，在穷尽普通法律救济之后还未能得到法律保障则可以提起宪法诉讼以保障公民基本权利，这是公民基本权利神圣不可侵犯的具体体现，也是宪法的精髓。

（二）完善宪法基本权利对私人效力在我国的适用

分析我国现行法律规定可以发现我国普通法律对宪法基本权利的具体化还远远不够，而不够具体化和未具体化的基本权利往往得不到保障。作为根本法，宪法所规定的基本权利需要由普通法律加以具体化，因为如果不够具体化以及未具体化的基本权利在受到第三人侵害而基本权利不能适用于私法领域时，此时宪法权利受害人就只能望宪法而兴叹，基本权利得不到保障，这有违于“有权利即有救济”的法治原则，伯尔曼就曾这样评论法律适用：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”^[11]但作为最高法，宪法对私人的适用情形是不同于普通法律适用于私人的情况的，所以宪法基本权利对私人适用时须遵循一定的特殊原则。首先是优先适用民事法律规范原则。即在普通法律已将某项基本权利具体化，且其对权利提供的保护强度与基本权利原则规定对个人提供保护的强度相当时，司法机关应首先选择适用此普通法律规范，而不可径行适用宪法。因此在审判时，司法机关应优先适用低位阶规范，只有在缺乏适当的低位阶规范或低位阶规范明确抵触高位阶规范时，方可适用宪法规范裁判具体的个案。^[12]其次是间接适用原则。这类似于德国“第三人效力理论”，对于纯粹私法关系，如果参考一切具体私法规范仍不能够适用，即无法再依据民法救济公民被侵害的基本权利，此时就应通过适用私法中的概括条款，如公序良俗、诚实信用和人格尊严等，使基本权利间接对私法关系发生效力。

马克思主义认为，社会主义国家不存在资本主义社会所言的国家与社会的二分，同时也不存在国家利益和个人利益的根本性冲突。因此，我国宪法很多条款都明确将个人和社会团体行为作为其调整的对象，即宪法具有适用于私人领域的效力。对此，法院应当进行限制性解释，防止宪法权利规范的曲解发展，从而恢复其国家指向的首要功能。^[13]但同时，对于现在存在的如同劳动就业等特殊权利相联系但无具体法做保障时，法院即可根据间接适用的原则，引用宪法权利条款约束雇主行为。此外，法院对于宪法所保护的、却未得到相关立法具体化的基本权利应当首先利用民法的一般条款和法律原则，通过合宪性解释，从而为个案寻求公正的解决方案。最后，对于由市场经济发展所带来的社会主体的多元化以及国家职能的不断转变，我国出现了很多新的主体，但这些主体与国家仍然存在很大的关系，对其行为的认定则可以利用美国“国家行为理论”，判定其行为与国家是否存在足够紧密的联系，从而认定可否将其行为视为国家行为。^[14]

五、结语

现代法治社会的发展和宪政国家的建立，尤其是人权保障的需要，宪法的调整范围已不断扩展，国外的理论和实践已表明，宪法可以且能够适用于私法关系的调整，司法机关能够直接援引宪法来解决私人之间的争议，而公民权利大多涉及私法领域。当代公法私法化的趋势表明宪法已不仅仅是纯粹的公法，它同时也具有了私法的某些属性，所以宪法基本权利的私法效力应当是宪法效力的内容之一。在现代宪政制度的发展和运行过程中，基本权利已经成为整个法律秩序的基础，基本权利本身不再单纯是为了防御国家权力而存在。为了解决私法领域大量存在的侵权现象，有必要有条件地承认基本权利在私法领域的效力，以维护整个共同体的法律秩序，同时强大的社会权力对公民权利的侵犯客观上要求基本权利在司法领域适用。

【注释】

[1]舒奕，湖北省武汉市青山区人民法院民二庭书记员。

[2]黄学贤：《论宪法基本权利的私法效力》，转引自杨海坤《宪法基本权利新论》，北京大学出版社2004年版，第363页。

[3]《列宁全集》（第12卷），人民出版社1987年版，第50页。

[4]陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第288页。

[5]张千帆：《西方宪政体系（上）》，中国政法大学出版社2000年版，第203～207页。

[6]［美］伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1997年版，第112页。

[7]郭百顺：《德国宪法“第三人效力”的正当性》，《德国研究》2004年第4期。

[8]张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，《比较法研究》2004年第2期。

[9]陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第292页。

[10]李忠、章忱：《司法机关与司法适用》，转引自张庆福《宪政论丛》，法律出版社2003年版，第308页。

[11]［美］伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，生活·读书·新知三联书店1991年版，第14页。

[12]张翔：《基本权利在私法上效力的展开——以当代中国为背景》，《中外法学》2003年第5期。

[13]范进学：《论公民基本权利的功能与实现》，《山东社会科学》2008年第4期。

[14]张翔：《基本权利在私法上效力的展开——以当代中国为背景》，《中外法学》2003年第5期。