政治宪法学与制度进化主义的优化探索

尽管规范宪法学试图摆脱政治的影响，通过理论上的建构为中国宪政提出种种假设和建议，但中国宪政的最直观的障碍恰恰就表现为我们的政治实践。在面临某些政治障碍时，规范宪法学所提出的种种建议或许是正确的，它们可能是未来努力的方向，但是，这些建议很难真正实现。在这种情况下，理论上的建构往往只能停留在纸面上，其作用如宪法文本一般，只能被政治现实束之高阁。在规范宪法学研究日渐成为宪法学研究主流的情况下，一些学者十分敏锐地觉察到了规范宪法学所面临的问题，因此主张从其他的角度出发看待中国的宪法与宪政。政治宪法学和政治宪政主义的引入便是近几年来宪法学研究中一个十分有意思的现象。

所谓政治宪政主义，是英国宪法学者所主张的一种不同于美国式宪政的宪政模式。众所周知，对于大多数中国学者来说，宪政意味着权力受到控制，尤其是立法权受到控制，因此，“法治当从治法开始”[9]。而在具体的制度设计时，则必须存在某一个能够对立法机关之行为进行判断和裁决的机关。美国的宪政模式实际上即是以法院为中心所展开的司法宪政主义，故而在美国，“几乎所有问题迟早都要变成司法问题”[10]。但在英国，并不存在一部形式上具有最高法律效力的成文宪法，也就难以通过违宪审查的方式实现所谓的宪政。英国一部分学者认为，若采用美国式的司法宪政主义，将会使得政治过程与法律相混同，一旦如此，将会使得司法政治取代议会政治，动摇英国宪制的根基。而英国长久所传承的政治模式实际上更为强调将国家最为根本和最为重要的问题在政治过程中解决，而非在司法过程中解决。因此，对于一部分遵循传统的英国人来说，以政治来解决宪政问题将比以法律来解决宪政问题更为合理。关于英国的政治宪政主义最经典的表述是: “联合王国的宪法一直存在着，它每天都在变化，因而宪法不多不少正好是每天发生的的事情。所有发生的事情都是宪法，就算什么也没发生，那也是宪法。”[11]这已经将宪法与政治过程在相当大程度上等同起来。

英国式的政治宪政主义隐含两个十分重要的前提: 第一，从原则上来说，法律、乃至宪法都是不高于政治的，如格里菲斯(J.A.G. Griffith) 指出，“宪法是一种政治结构，在民主社会中，它应当承担起包容反对意见的任务，且为少数人意见的表达提供机会。但法律本身却具有压制与促进自由的双重功能，只有政治才能决定法律应该发挥哪一种功能”。[12]第二，宪法争议可以通过广泛而长久的政治过程得以解决，司法则无法对政治争议进行有效介入。政治是用以解决无休止的争议的有效方式，而宪法则是其保障方式，故而宪法与政治而非与司法紧密相连。[13]毫无疑问，对于中国来说，英国的不成文宪法的传统与我们的成文宪法大相径庭，表面上并无相似之处。然而，深入思考中国宪政问题的人们不难发现，这两个前提在中国也不同程度地存在。

我们先来看第一个前提。诚然如我们的宪法序言所言，“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则”。在我国，全国人大是我国的制宪机关，或者至少是制定宪法的机关。并且，全国人大在制定宪法之后，有权对宪法进行修改，甚至是对宪法的根本原则和精神进行大幅度修改。自宪法的角度看来，作为国家机关，全国人大既是最高权力机关，也是最高立法机关; 自超出宪法的角度看来，全国人大乃是在宪法产生以前即已存在的。而对于宪政的普遍规律来说，国家机构原则上应由宪法建立。这个逻辑难题一方面可以支撑一些主张政治宪政主义的学者的见解，即我国的制宪权在新政协召开时业已行使;[14]另一方面，它毕竟也说明，我国的全国人大既在宪法的规制范围之内，同时又具有超脱宪法的权力。也就是说，从宪法与作为政治机关的全国人大的相互地位来看，全国人大是不低于宪法的，反过来说，宪法是不高于全国人大的，这即是英国学者惠尔所说的“不高于议会的宪法”[15]。当然，如果说一国宪法制定与修改的程序比一般法律的制定与修改更为困难，那么，这种繁难的程序也可以说是驯服议会使之服从宪法的手段，在这种情况下，宪法依旧可能是高于议会的。[16]但在我国，即便是严格的修宪程序也很难对全国人大产生实际约束力，如我们所知，我国普通法律实际上绝大部分都获得了超过2/3全国人大代表之同意。就现实来看，现行宪法中唯一赖以确保宪法权威的手段并没有实际意义。这就造成了所谓“等宪法”的法律[17]，或者说，宪法不高于法律。[18]在这种情况下，宪法和法律均无法超越作为政治机关的全国人大的地位。这也意味着，与作为政治机构的人民代表大会相比，作为规范的宪法并不具有至高无上的地位。如果考虑到执政党对人民代表大会和宪法、法律的深刻影响，政治对宪法的决定性作用则更为明显。

第二个前提在中国则是显而易见的。实际上，一些原本应当与宪法息息相关的重大问题，如改革开放、市场经济、分税制改革等，都是通过政治的方式解决的。考虑到当代中国政治体制中司法机关的特殊性，通过司法途径解决某些事关重大的宪法纠纷并不具有可行性。即便是在将来某个时间点上建立违宪审查机制，这种机制是否能够对政治过程产生实质性影响，仍属未知数。因此，通过政治手段解决宪法争议，是当代中国政治的基本特征之一。

按照主张政治宪政主义的学者的观点，如果片面地将目光投射到宪法文本及其实施之上，将会犯了一个非常重大的错误，那就是偏离了对中国的现实政治权力运作的关注，而只有关注政治现实才能真正关注到我们自己的宪政问题。强世功教授将这种偏离命名为“宪法学的背离主题”[19]。而要回归主题的话，则需要关注我们现实生活中所存在的种种政治规则，其中最为重要的一些规则即是“不成文宪法”[20]。既然要关注政治现实，也就绕不开对党与国家关系问题的追问。如果如陈端洪教授所言，“中国人民在党的领导下”是第一根本法，那么，也就必须认真地研究党是如何领导的，毕竟，这才是“真实的宪法”。

毫无疑问，政治宪政主义的主张者们看到了非常重要的问题。在主张规范宪法学的学者们认真地对规范和实现规范的机制加以讨论的时候，他们是站在一个非常理想的角度上来看问题的。尽管我们以规范宪法学的名义将其加以统称，但在实际上，他们不仅与凯尔森所主张的纯粹法学有着天壤之别，而在内部也存在各种各样的分歧。他们的共同点在于，抱持自然法学派的种种见解，以启蒙者的智慧和勇气呼唤着宪政制度的真正实现。与其说他们是实证主义的，毋宁说是理想主义的。也正因为理想之高远，规范宪法学的一些主张在今天看来可能是缺乏现实基础的，而他们所理解和试图建构的宪政制度，多少具有理性的失之偏颇之处。政治宪法学者试图将人们的目光从理想转向现实，试图引领人们去关注更为切合实际的权力运行规则，从而为一个建立在现实土壤之上的宪政奠定理论基础。因此，政治宪法学的主张大多是温和的渐进主义的主张。我们可以试为总结一番:(www.xing528.com)

第一，主张从对规范宪法的崇拜中解脱出来，关注现实中的政治权力运作，尤其关注执政党和国家权力之间的问题，将研究的重点从宪法文本转向不成文的权力规则;

第二，主张以诸如党内民主之类的若干渐进性方案促进执政党的进化，使得执政党从革命党真正向执政党转化;

第三，主张重建政治伦理，在执政党和政府中树立责任政党和责任政府的理念;

第四，主张在扩大代议制的同时，扩大政府信息公开，促进公民广泛参与。[21]

上述主张当然并非全部，只能说明政治宪政主义的一小部分内容。不难看出，其重点有二: 一是以促进当权者的自我改革和进化为支柱，塑造一个崭新的负责任的政治精英阶层，并以之作为推进中国式宪政的主要动力; 二是在执政党和政府自我进化的前提下，开展较为广泛的民主制改革，以促进公民积极的政治参与为目标。但不论在哪一个重点上，这些关注现实的学者都试图采取一种进化的手段促成一点一滴的改革与进步。与高屋建瓴地进行建构的方式不同，进化的手段更强调改革目标与现有资源之间的承继和衔接，其破坏性较小，而建设性较大。渐进式改革建立在承认既存政治现实的合法性的前提之上，然后才是进行具体的制度设计。这种设计与建构论者的设计截然不同，它以现实为基础，以幅度较小的改革为手段，且十分尊重已存的政治实践和政治经验。以直白的话说，如果说规范宪法学及其背后的自然权利论关注民主、法治和人权等旨趣宏大的“主义”的话，政治宪政主义更多地着眼于解决现存的各种各样的“问题”。[22]

为论述的齐整起见，我将规范宪法学的主张视为建构主义，而将政治宪法学的主张视为进化主义。这两者之间显然存在分歧。但对于中国宪法和中国宪政的深切关注，无疑是两种理论都具备的。这些分歧，自然也只能说是方法的分歧。