问题导向：追问宪政的本源

宪政乃是一个十分庞大的系统工程，其复杂性远非凭借宪法精巧的规范设计就能够解决。如人们所知，宪法是一种旨在规制权力运行的规则。但在近代史上的中国，宪法却始终是一种让人把玩的装饰，并没有真正对权力运行产生约束力。对于其中的原因，学者们多有论述，这里暂不援引。时至今日，仍有不少人认为“有宪法而无宪政”乃是一种现实情境，如此则让人不得不反思以下三个前后关联的问题。

第一，宪政是否具有自生性?

如人们所知，现代西方宪政国家宪政秩序的建构，是自发地形成的，如同哈耶克所言，体现了某种“自生自发的秩序”。历来关于西方宪政史的研究，总避免不了对西方宪政的自生自发性进行探讨，并提出几个几乎已可视为新教条主义的原因: 在经济上，资本主义的发展是资本主义宪政产生的根本原因; 在政治上，代议制度的出现和发展为资产阶级参与政治提供了条件，从而为宪政奠定了政治基础; 在文化上，起源自文艺复兴和宗教改革的思想启蒙，是宪政产生的精神条件; 在法律上，法律制度的成熟呼唤一部凌驾于各种法律之上的最高法。这些看起来十分正确的论述，实际上并没有延伸到问题的核心。西方世界为什么能够率先产生现代意义上的宪政，是另外一个课题，这里从略。但不论如何，历史注定了西方宪政具有自生性，这一点当无疑义。如果将宪政的产生归结为资本主义的萌芽与发展，而如韦伯所见，资本主义的发展有着独特的土壤[4]，那么，宪政的产生则毫无疑问是自发式的。问题是，如果说西方国家的宪政是自发的，那么在不具有西方宪政基础的其他国家，宪政是否必然具有自生性? 韦伯在论述资本主义发展时指出，西方资本主义的发展自有其规律，而在中国则缺乏这样的环境。[5]但这并不意味着西方资本主义的发展是不可摹写的，其他国家有可能将西方的资本主义加以移植。[6]

众所周知，一些研究中国现代化的西方学者曾将中国视为“冲击—回应”型现代化的典型国家。[7]近代中国在感受到西方列强的压力之下，积极主动地向西方靠拢，从而被动地进入现代化的轨道。宪法制度之所以在中国出现，与此有莫大的关系。当宪法成为西方政治文明的一种标志，而一些先进的中国人意识到中国的落后在很大程度上是政治制度的落后时，学习西方政治制度、颁布一部宪法，便成为一种时代的要求。中国宪政的起步，可以说仍是对西方冲击的一种被动回应，其中所蕴含的救亡图存的目的不言而喻。然而，诚如前文所言，如果西方宪政具有自生自发性，那么，移植过来的宪政制度在没有其得以自发产生的基础的情况下，是否能够在中国语境中健康成长? 历史似乎回答了这一问题: 近代中国存在过数部宪法，而能够支撑起宪政制度的宪法，未尝一见。

在当代中国，要建设一种崭新的宪政制度，显然不应忽视掩藏在宪法制度背后的深层次原因，也许只有意识到这些原因，中国的宪政才能够真正进步。

第二，是否要追问宪法本身的合法性?

在法律体系中，任何一部普通法律都需要直面宪法所提出的合宪性质疑: 法律必须符合宪法，否则不具有合法性。那么，宪法本身是否要具有合法性? 在政治理论上，这是一个毋庸置疑的问题。通过天赋人权、社会契约的方式证成宪法的合法性是一种通行的做法。宪法是社会契约的产物，其中必须体现人民主权的原则，这已是宪法理论中大多数情况下无须加以证明的定则。各国的宪政一般均要将其合法性基础建立在人民或政治共同体之上。在理论上，各国宪法通常宣称宪法乃是人民的宪法，宪法是人民意志的产物。美国宪法以“我们美国人民”开篇，就具有典型意义。在实践中，各国宪法往往都需要经过一个非常特殊的民主程序。由于从理论上来说，政府是宪法的产物，而宪法是人民的产物，因而制定宪法必须经过非常严格的程序。其基本特征是: 制定宪法首先应当有坚实的民意基础; 其次，宪法之制定应由一个特殊的政治机构为之，政府的任何组成部分都无权制定宪法; 再次，宪法之制定须经由人民之同意。修改宪法与制定宪法有着本质的不同，但修宪程序之严格性也不是一般法律所能比拟的。政治理论家们相信，只有通过这些严格的程序，才能够保障宪法符合人民的意志。也唯有如此，宪法才可能具有合法性。

人民参与与人民同意，乃是宪法合法性的最终来源。假如缺乏了这一来源，宪法即缺少了合法性，以之为基础的宪政自然也就没有合法性可言。本来，这是一个颇为简单的结论。但在中国，这一结论却没有被人们广泛接受。当人们以汪洋恣意的激情去讨论中国近现代史上所存在过的诸多宪法文件时，常常要对规范的科学性或落后性进行纯粹学术化的品评，然而，少有人对宪法规范的合法性进行追问。袁记约法固然无合法性可言，临时约法的合法性基础就非常充分吗? 近现代史上的诸多宪法诚然在合法性上有所欠缺，那么，中华人民共和国成立之后的历部宪法的合法性又应当如何理解? 当人们提出这些疑问时，便已经在向宪政的原初含义逼近: 宪政并不是宪法制定之后的事情，毋宁说是决定政治共同体之命运的全部事业，自然也就包括宪法制定之前的人民行动。

第三，宪政的动力源何在?

如果宪政从某种意义上必须体现了自生秩序，那么，宪政的动力源究竟何在? 如同人们在回答宪法的合法性问题一样，这个问题的答案同样需要在人民中寻找。宪政的动力源包括两个重要的方面。

其一，人民为什么需要一部宪法? 宪政始终是围绕宪法展开的，一部宪法的存在是宪政得以体现的主要载体。宪法的合法性表现为宪法乃是人民意志的产物，因此，宪法与人民有着不可割裂的逻辑联系。但问题是: 人民为什么需要一部宪法? 对此，惠尔做了如下回答: 其一，人民希望他们的政府体制有新的开端; 其二，应当制定宪法对政府进行必要控制，从而实现有限政府的理念; 其三，对政府权力进行必要划分，保障公民权利不受侵害。[8]那么，人民又是如何产生出制定宪法的需求的呢? 对于自生的宪法来说，这似乎是一个不难回答的问题。毕竟，对于西方资本主义国家来说，资本主义的发展体现了自生秩序，宪法的出现同样体现了自生秩序，他们在回答本国宪法的产生问题时，并不会产生太多顾虑。他们的宪法中尽管未必体现了全体人民的意志，但至少带有人民的影子。但这一问题对于照搬了西方宪政制度的其他国家来说，具有空前的复杂性。例如，在中国，如人们所知，宪法制度的出现并不是人民的自然选择所致。确切地说，在近世中国沧海横流的客观局面中，正是某些英雄角色成为扭转时势的关键，宪法之所以在毫无基础的中国生根发芽，与这些精英分子们的鼓与呼是分不开的。然而，与精英分子们的积极行动相比，中国的广大民众在思想上所受到的启蒙却有所不足，其中的大部分人对于宪法与宪政的理念及其制度并没有清晰的理解，甚至是并没有加以理解的兴趣。在这种心态之下，民众对于宪政的要求并不强烈，因而难以成为推动宪政发展的根本动力。

一部具有合法性的宪法，必须以人民的名义颁行，其中必须体现人民的意志，就此而言，近代中国宪政史上的诸部宪法，犯了同样的错误。当然，在复杂的历史情境中，当人民始终未能自觉生发出制定宪法的要求时，宪法未必不能产生。来自外界的流水效应，精英阶层的一手推动，甚至军事实力的操纵，都可能成为宪法产生的原因。然而当人们追问宪法的真正起源、宪法的本质和宪法的合法性时，不难得出结论，即如此产生的宪法，其根基必然是不稳固的。缺少来自人民的动力，宪法难以成为真正意义上的宪法，亦无法成为宪政施行的规范依据。

其二，人民怎样实现宪政? 在宪政国家，当人民完成了制定宪法的历史使命之后，并不是如霍布斯所言，将权力完完全全地交给了国家或统治者，恰恰相反，在实现宪法的过程之中，人民的在场是宪政的根本保证。从政治的意义上来说，在每个复杂而面临深刻变革的历史时刻，人民都应当成为推动宪政进步的基本力量。阿克曼所谓处于“宪法时刻”[9]的“宪法政治”[10]，诚然揭示了这一道理。从法律的意义上说，人民以及公民通过法律程序保障自己的权利，约束国家权力，也是人民赖以推动宪政的主要方式。具体而言，公民可通过选举、创制、复决等方式参与宪政，可通过提请违宪审查的方式维护宪政，这些方式对于宪政来说不可或缺。相反，如果宪政缺少了人民或公民在政治上与法律上的行动，则宪法必然是空有其表。

对于未能自发生成宪法的中国来说，人民对于宪政大业的意义尤为突出。如上所见，中国宪法的产生并不是所谓政治、经济、文化因素综合作用的结果，而是外在影响和精英推动双重力量的结果，因而其基础有所欠缺。在当代中国，宪法虽已有了长足的进步，但人们对待宪法的态度，则经常停留在对宪法是“母法”或“根本法”的政治解读之中，使得宪法难以与生活空间相互衔接，难以成为约束公权力的有效手段和“公民的生活方式”。[11]要将宪法所体现的民主、法治、人权保障等理念加以落实，则没有人民和公民的参与是不可能的。正因为如此，在当代中国，宪政的实现与人民的努力息息相关。以精英阶层推动的宪法改革固然有其意义，但脱离民间的改革终究是无本之木。尤其是在宪法的根基本身并不稳固的情况下，以人民之参与巩固宪法的地位，实乃势所必然。(www.xing528.com)

以上三个问题可促使人们正面回应关于宪法和宪政的本源性问题。我们若真心希望实现宪政，便需要认真思考这三个问题; 反之，若仅仅是将宪法视为一种装饰品，则任何旨在实现宪政的努力都是不必要的。探究问题的本质、而非在问题的表面大做文章，是正直而智慧的人们心忧国家的必然之选。

[1] 参见徐友渔: 《转型时期中国社会思想的分化与流变》，载http: //www.chinaelections.org/News Info.asp? News ID=179328，2011年1月10日访问。

[2] 汪晖: 《去政治化的政治——20世纪的终结与90年代》，生活·读书·新知三联书店2008年版。

[3] 参见麦天枢: 《天国猜想》，生活·读书·新知三联书店1998年版，第42页。

[4] 参见［德］马克斯·韦伯: 《新教伦理与资本主义精神》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2007年版，第186页。

[5] 参见［德］马克斯·韦伯: 《儒教与道教》，洪天雷译，凤凰出版传媒集团、江苏人民出版社2010年版，第253页。

[6] 参见［德］马克斯·韦伯: 《儒教与道教》，洪天雷译，凤凰出版传媒集团、江苏人民出版社2010年版，第253页。

[7] 参见［美］费正清: 《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社1999年版，第131～134页。

[8] 参见［英］K.C. 惠尔: 《现代宪法》，翟小波译，法律出版社2006年版，第6～8页。

[9] Bruce Akerman，We the People: Foundations，Havard University Press， 1991，p.6.

[10] Bruce Akerman，We the People: Foundations，Havard University Press， 1991，p.7.

[11] 参见周叶中: 《宪政中国研究》(下)，武汉大学出版社2006年版，第1～16页。