预存款模式与非法吸收公众存款罪的划分

预存款是一种十分常见的商业营销模式，是指消费者提前一次性存入一定的金额，商家承诺在此后一段时间内，为消费者提供服务或商品。现实中，一般进行这类商业营销的都是销售业或者服务业，为了吸引消费者进行预存款，商家往往给出的承诺是提供更优惠或者更高质量的服务或商品。销售业和服务业，当然不具备依法吸收资金的资格；而商家的营销活动，也必然大肆宣传；消费者也都是不特定大众，属于“公众”范畴；承诺回报是吸引消费者的必要手段，这类回报通常以商品、服务或者消费金的形式返利给消费者。如果从形式要件来看，预存款这种商业营销行为与非法吸收公众存款罪的构成要件是十分相似的，并且这种预存款模式常常也伴随着商家倒闭、消费者遭受损失的风险。但如果在造成损失之后，就将这种预存款行为认定为非法吸收公众存款，基于一般认知来看，显然是很荒谬的。实践中，不乏将预存款模式认定为非法吸收公众存款罪的案例，这类案例通常是因为商家的倒闭，致使消费者受损报案。并且这类案件也并非都变成了刑事案件，往往根据的是事件影响的大小来决定是否入罪，最终使得非法吸收公众存款罪这个罪名在处理这类问题上变成了平息群体性事件的工具。案情本身是否符合非法吸收公众存款罪的构成时，是否有瑕疵，尚欠深究。

预存款模式是否构成非法吸收公众存款罪，不能一概而论。目前现实中存在，受到刑事处罚的预存款商业模式，大概有两种情况。一种是商家在吸收消费者预存款之后，尚未履行所承诺的服务或者尚未交付所承诺的商品，由于经营不善导致破产或倒闭，致使消费者受到损失。还有一种是商家吸收消费者预存款后，将预存款用作其他投资或者进行其他经营，从而导致了巨大的亏损，致使无法兑现向消费者原有的承诺，使消费者受到损失。由于这两种情况消费者都受到了损失，因此报案寻求救济，而在立案之后往往进入刑事程序，最终以非法吸收公众存款罪来处理此类案件。笔者认为，这两种情况，应当有明确的界分。(www.xing528.com)

就第一种情况而言，商家经营不善而倒闭，是一种正常的市场现象，市场经济本身就是收益与风险并存的。虽然商家的倒闭或者破产给预存款消费者带来了实际损失，但实际上在市场经济下，这只是一个债权债务关系，并不会造成人为的对市场金融秩序的扰乱。不能因为其可能涉及金额较大或者人数众多，民事法律难以调整，就积极运用刑法规制。而第二种情况则不同，在吸收公众资金后从事其他投资或经营，很大程度上超出了原有的可经营范围，对增加消费者受损风险上，存在着主观故意，其行为与消费者受到损失有因果联系，以非法吸收公众存款罪加以规制，也是有一定道理的。虽然有观点认为，行为人不以贷出营利为目的，吸收公众资金用于企业自身合法、真实经营行为的，不构成本罪。[3]但数额达到一定程度，该行为就会扰乱市场金融秩序，这是非法吸收公众存款罪所保护的核心法益。