非法吸收公众存款罪的构成如何优化？

我国《刑法》第167条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，是非法吸收公众存款罪。”此外，最高人民法院2010年12月13日《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为《刑法》第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”据此，我国刑法及其相应的司法解释，基本明确非法吸收公众存款罪的内容。然而在司法实践中，对法条与司法解释的适用，往往还需要作进一步的、更明确的、与案件情况相关的解释说明。因此，对该罪的构成要件，以及该罪所涉及的法益必须有所明确，而非仅遵从形式要件主义。

根据通说，非法吸收公众存款罪所保护的根本法益为市场金融秩序。从犯罪构成来看，首先是吸收公众存款的非法性，其要违反我国金融管理法律的规定。并且应当要对市场金融秩序构成实际的扰乱，符合刑法规定及其司法解释所规定的情形，方才应被认定为非法吸收公众存款罪。然而在实践中有部分被认为是扰乱市场金融秩序行为，未必完全符合我国《刑法》第176条及其司法解释所规定的情形。对于这类行为应该扩张适用还是应当限缩适用存在极大争议，对此，我国司法解释的规定有结果责任之嫌。《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”基于此条规定，实践中对一个行为是否属于非法吸收公众存款罪的认定，会根据这个行为的结果以及是否酿发了群体性事件。而张明楷教授则认为：只有当行为人非法吸收公众存款，用于货币、资本的经营时（如发放贷款），才能认定为扰乱金融秩序，才应以本罪论处。[2](www.xing528.com)

随着市场经济的飞速发展，出现越来越多的新商业营销模式，而法律尚未对此有详细的规定。根据非法吸收公众存款罪的入罪标准：个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上；个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上；个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上。一些针对不特定公众，有吸收资金之嫌的商业营销模式，是很容易达到入罪标准的。因此，对于一些新商业营销模式下的资金吸收问题，是否应当用非法吸收公众存款罪来规制，需要有严格的界分。