重新审视非法集资刑事规制的正当性

传统观点站在维护金融垄断主义的角度，认为刑法惩治非法集资目的在于保护国家金融秩序。因此将所有“未经批准”或者“违反国家金融管理法规”的集资活动认定为犯罪，这种思路“基于浓厚计划经济的定势思维以及按照行政管理逻辑进行推演，如果集资是有偿的，则会侵犯国家的金融利益”。[60]在实践中，只要向大众募集的资金影响了银行等金融机构的垄断地位和其固有利益，就会被认定为非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪。河北孙大午案、湖南曾成杰案就是典型的案例。以至于有论者认为，许多案件从不考虑企业或个人吸收资金是以放贷款为目的还是解决企业自身发展的需求，抹掉商业银行业务与民间借贷行为之间的差别。也有论者不无道理的指出非法吸收公众存款罪中的“存款”有另外的解释，即“存款意思是这些钱如果不是因为非法集资就应该成为银行的存款。行为人虽然没有对‘存款人’的财产造成损失，但必须对银行金融业务被抢而造成银行的损失及其储户的‘恐慌’负责。这是一种很霸道的逻辑。”故而，所谓非法集资的危害不是对非法集资行为所涉及的公平交易利益的危害，而是对金融机构垄断利益构成的危害。从本质上说，这种立足于金融垄断主义的立法早已不适应社会的发展，甚至成为经济向前发展的绊脚石和“牛鼻绳”。集资类行为的扩大化的刑罚处罚，必然导致对金融机构垄断的强化，从长远来看，对银行等金融机构是有百害而无一利的。

此外，虽处于“严打”的政策环境下，但集资类行为“蔓延”的脚步从未停歇。正如有位学者所言“面对一些新型行为种类时，即使采取其他形式的调整方式胜于运用刑事制裁，后者看起来也仍是最立竿见影的办法。”[61]我国对待集资类行为就是采用这种“有效而直接”的处理方式。但实践表明仅仅依靠刑事的威慑制裁是很难减少这类所谓的“犯罪”更别说杜绝了。甚至某些时候用刑法制裁这类行为时，刑事判决无法获得“集资人”的认同，且“犯罪人”对刑事处罚也难以内心信服，致使刑罚的威慑作用变得不明显和不直接。综上，随着资本市场的形成和金融市场的日益完善，将泛化打击集资类行为刑事违法性依据的正当性面临着质疑。笔者从以下几个方面分析。

1.对“被害人身份”的质疑

据官方报道河北孙大午案件涉及储户523人，山东张建华案集资涉及46 300人，湖南曾成杰案中集资涉及人数24 238人，可以发现近年来每破获一起集资类犯罪，背后就会有成千上万的“受害者”。刑事司法理论和实践主流观点都认为投资人就是被害人。事实上，随着社会经济的快速发展，社会群众积累了大量的游资，正所谓“天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往”。在趋利的心里支配下，民众追逐利益的私欲膨胀，把眼光放在了高风险、高收益、高回报的民间金融领域。但我国的金融体制还存在诸多不足和漏洞，投资渠道比较狭窄，有一定的风险。而作为理性人的现代民众已具备一定的法律意识和辨别能力，对投资行为的“风险自担，损失自负”有着清醒的认识。集资人的资金链断裂，公司破产甚至是跑路，是风险社会中客观存在的危险。换言之，投资人明知集资行为是非常规的，仍然将资金存入集资者手中时，就意味着他接受了可能存在的风险，包括分担法律责任。在这个意义上说，投资人与集资人至少是“共犯”。另外在集资类行为中，所谓“被害人”的高额利润得不到回报，“被害人”就会不断上访，相关司法部门迫于社会压力和维稳政策的考量动用法律手段竭尽全力地将“犯罪人”置之死地，从而为“被害人”挽回损失。相反，如果“被害人”得到高额利润回报，就不会出现“被害人”上访事件，集资人也不会被司法机关追究刑事责任。不难发现此时会出现一个新的“犯罪构成要件”，即是否构成非法集资类犯罪，在于“被害人”是否上访。在这一方面湖南曾成杰的死刑就是在广大“被害人”的和平散步的浩大声势下执行的。

在集资类行为中，投资人不是处于被动地位，而是积极主动的。这与刑法中其他犯罪中的被害人有着很大的不同。当下的刑法通说观点认为，集资类犯罪侵犯的法益是国家金融秩序，而金融秩序法益背后站的是国家而非个人。换言之，非法集资类犯罪的被害人是国家而不是个人。显然将投资人作为刑法上的“被害人”予以保护难免有些牵强。但实践中，刑法只处罚集资人，怜悯投资者，无形中充当了“受害人”的保护伞。不仅让人产生疑问：把“非法集资犯罪”的刑事责任都推到集资人身上是否正义？显然当下的做法违背了刑法的法益保护的精神，纵容了犯罪。这也是多年打击非法集资犯罪无效的原因所在，即被恶意的民意所裹挟。

2.规制集资类行为民刑的界限

“诸法合体，刑民不分”的传统法律体系和理念对司法实践有着不可磨灭的影响。可以说现在普遍存在的“重刑轻民”的思想就是最好的佐证。这种思想反映在打击集资类行为中体现在强调公权力优先于私权利。在面对社会某种新情况或新事物时，首先强调刑法的约束功能。就如刑法对民间借贷的打击，以禁代管，以刑代管，这是缺乏法治思维的表现。逐年增多的集资类行为说明了对打击非法集资犯罪的定位是错误的，原因在于忽视了市场经济中民间金融对社会发展的良性促进作用。因此必须重新审视集资类行为在刑法中的定位。

“在面对是否要将某种行为犯罪化，或者是否要继续对某种行为适用刑事制裁的问题时，明智的立法者会问自己还有没有什么别的社会控制方式可用。”[62]集资类行为可以说是市场经济的产物，市场经济以诚实信用、自由平等的交易原则为基础。对于集资类行为正如学者指出的“无论集资类行为的活动形式如何隐蔽、手段如何翻新，其实都不过是某种投资的安排。投资者投入资金到某个共同事业中去，其目的不过在于依赖他人的努力，获得利润回报，尽管这种形式表现为固定收益的承诺、收益分享或者其他安排。”[63]当在市场经济中发生的集资纠纷时，民法作为解决民事纠纷法律最常使用，也是性价比最高的规制方法，往往也是最有效的。易言之，在通过适用民法可以追究集资人的民事赔偿责任即可救济投资人的损失，何故动用严厉的刑法制裁本属于民法调整的法律关系。即便把集资人作为罪犯送进监狱，对投资人的损失的也无法进行赔偿，最后出现“不杀不足以平民愤”的境地。这也有违刑法的谦抑性精神。曾经有经济类犯罪人发出感叹“当我锒铛入狱时，也是我与外界的所有经济纠纷划清界限的新起点”。更重要的是，一旦启动刑事司法程序后刑罚就会产生威吓和震慑的效果，但把集资类行为作为犯罪的标签，此时对集资行为的刑罚烙印亦会对业已紊乱的社会关系造成进一步的伤害。集资行为造成他人财产的损失，本可以通过承担损害赔偿责任的方式进行及时恢复与修补。但刑法介入后，集资人成为犯罪嫌疑人、被告人乃至犯罪人，一旦接受刑罚，在“犯罪人”生活困难的情况下极有可能完全拒绝赔偿。

另外，竞争是市场有活力的重要原因所在。集资本质上是一种市场正常行为，是资金供需双方在市场中博弈的过程。这个过程是意思自治和契约自由的过程。通过市场的作用，放开民营企业的融资管制，从而形成金融领域的内部竞争，使银行等金融巨头面临竞争压力，逼迫其不断创新。这也有利于经济的持续发展。而用刑罚规制集资行为只会是“按下葫芦浮起瓢”。刑法越位干预民法领域的法律关系，势必会影响刑法规范的权威性。刑法的宽容，是对公民的体恤，也是对非刑事法律的尊重，更是对刑法权威的维护。[64]

3.集资行为行政规制与刑事规制的梳理

“违法行为并不构成刑事犯罪，对违法行为的认定也不得引起任何基于对犯罪行为的有罪判决的资格的丧失或法律上的不利。”我国在刑事司法实践中对此认识有所偏离。典型的是对集资行为的认定。自1995年开始我国对集资活动实行行政政策优先和刑事打击的双重治理模式。行政机关一旦发现集资行为，就立即移送司法机关进行处理，而司法机关判定非法集资时，将行政机关的认定作为前置依据。尽管《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中强调：“行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。”但在实践中这一规定的执行并不理想。很显然，在这种从行政违法不经过行政处理而直接转入刑事程序有失妥当。刑法介入行政违法领域，必须遵循刑法的谦抑性精神。在法律规范体系中，刑法处罚具有终极性和不可挽回性，是维护正义的最后一道防线，应当在万不得已时才适用的法律手段。这是因为“严酷的刑罚也违背了公正和契约的本质”，[65]况且刑罚权的发动关乎公民的财产、自由甚至是生命。刑法谦抑性原则致力于冲淡刑罚权天生扩张性倾向，在提升公众刑罚认同感的同时，保障民法等非刑事法律规范正常的适用。审慎使用刑罚手段是社会对司法机关的基本要求。特别是社会转型期，各方面利益冲突较为明显，对于社会的规范治理，在很大程度上应当依靠行政法律规范的优化建构与理性运作，不能形成动用刑法来促进社会高效管理的实践倾向或者惯性机制。

我国目前正在深入推进行政体制改革，政府行政管理职能发生转变，不断进行简政放权的改革，市场监管可能在某些领域不及时，这在一定程度也是刑法不断加大力度打击非法集资的一个原因。对此刑法应当理性控制越位干预的冲动。倘若避免国家刑罚权强行介入干预集资行为，其不仅导致行政违法与行政犯罪界限模糊，而且超越了刑法规范本身的正当辐射范围，违背罪刑法定原则。行政违法并不必然导致刑事犯罪，刑事处罚权的过度膨胀势必会压缩行政执法权的行使空间。这不仅是对罪刑法定原则的违背，也容易导致行政机关陷入惰性执法状态。同样这也是一件极其冒险的事。刑法的宽容和自抑，不仅可以让前置性的法律充分发挥规范功能，而且能够防止已经受到伤害的社会关系与社会利益不再经历又一次的痛楚。在利益调整的重要时期，应当考虑刑法介入的底线。

由于国家对金融行业的垄断性所导致的民间集资行为的“非法性”和刑法对集资行为规制漠视民事规范和行政规范，使得集资行为“长久不衰”。因此有学者认为“对于民间金融，已不再是应否允许其存在的讨论，而是要解决如何规范发展、如何监管”。[66]刑法理论和司法实践都应当从自身作出反思。

[1]作者简介：杨育正，法学博士，全国检察业务专家，西南政法大学、西南科技大学兼职教授，硕士研究生导师，中国不动产法研究中心客座研究员，现任绵阳市人民检察院检委会专职委员，三级高级检察官；杨惠嘉，西南政法大学2017级博士研究生；罗悠然，绵阳市人民检察院公诉处检察官助理。

[2]鉴于绵阳非法集资案件主要是非法吸收公众存款及集资诈骗类犯罪，在其他地方非法集资向证券化发展的趋向在绵阳表现还不突出，故本文分析的样本以前述两个罪名为限。

[3]数据来源于绵阳市检察院及各基层检察院数据统计。

[4]魏东等：“非法集资犯罪案件司法实务问题研究——主要基于四川省德阳市调研情况的分析报告”，载《法治研究》2016年第1期。

[5]在安泰公司非法吸收公众存款案件中，德阳对集资人的处罚即是如此，这实际上是同样的犯罪事实却在刑罚适用上不一致。

[6]盐亭恒鼎公司共吸收资金6266.5万元，至案发有4016.12万元资金未退还，案发前后已归还的金额未计入盐亭恒鼎公司的犯罪数额。

[7]江油恒鼎公司在江油共吸收5536.2万元，未退赔的金额为2936.05万元。江油判决认为，案发前后已归还的金额，只作为量刑情节酌情考虑。责令郭某某退赔被害人集资款2936.05万元，与同案人田某某共同承担赔偿责任。

[8]四川银监局调查组：“四川省中小企业融资状况调查报告”，载《区域经济金融》2012年第3期。

[9]李海东：《日本刑法学者》（上），法律出版社1999年版，第273～274页。

[10]魏再金：“法益视角下非法集资犯罪立案之困境与出路”，载《学术论坛》2016年第8期。

[11]李彦林：“当前非法集资犯罪案件存在的若干法律适用问题”，载《中国检察官》2013年第3期。

[12]黄富源、张平吾：《被害者学新论》，三民书局2012年版，第120页。

[13]魏再金：“法益视角下非法集资犯罪立案之困境与出路”，载《学术论坛》2016年第8期。

[14]北京市人民检察院非法集资犯罪问题研究课题组：“涉众型非法集资犯罪的司法认定”，载《国家检察官学院学报》2016年第3期。

[15]戎生灵：《金融风险与金融监管》，中国金融出版社2007年版，第142页，转引自廖天虎：“论我国非法集资案件处置的困境及出路——基于刑事政策视角的分析”，载《学习论坛》2017年第2期。

[16]刘为波：“《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载《人民司法》2011年第5期。

[17]刘为波：“《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载《人民司法》2011年第5期。

[18]参见魏东、白宗钊主编：《非法集资犯罪司法审判与刑法解释》，法律出版社2013年版，第43页。

[19]张明楷等：“专家学者谈‘非法集资’”，载《中国审判》2011年第2期。

[20]刘为波：“《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载《人民司法》2011年第5期。

[21]［德］拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版，第160页。张明楷：《刑法分则的解释原理》（第2版下），法律出版社2011年版，第631页。

[22]刘为波：“《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载《人民司法》2011年第5期。

[23]作者简介：蔡竣，西南科技大学经济法学硕士研究生。

[24]“非法集资活动达到历年最高峰”，载http：／／sh.qq.com／a／20160428／0190 84.htm.，2016年6月6日访问。

[25]参见银发［1999］41号。

[26]万瑾：“论非法集资法律规制的不足及调整方案”，载《浙江金融》2013年第9期。

[27]王晓慧：“非法集资处置程序中债权人的弱势地位”，载《法制与经济》2016年第10期。(www.xing528.com)

[28]《处置非法集资工作操作流程》第40条：“非法集资案件一般处置程序为：成立专案组；制定处置方案；公告取缔；债权债务申报登记和确认；资产负债审计和资产评估；资产清收、保全和实物资产的变现；集资款项清退。”

[29]吕新建：“行政法视域下的正当程序原则探析”，载《河北法学》2011年第11期。

[30]非纯金融模式是指集资人具有一定实业基础，并以企业投资项目、筹集资金等理由向公众吸收资金。

[31]叶良芳：“刑事附带民事诉讼制度反思与重构”，载《政治与法律》2003年第3期。

[32]谢佑平、江涌：“质强与废止：刑事附带民事诉讼山”，载《法学论坛》2006年第2期。

[33]陈醇：“非法集资刑事案件涉案财产处置程序的商法之维”，载《法学研究》2015年第5期。

[34]作者简介：游稀杰，西南科技大学刑法学研究生。

[35]张晗：“最高法：将建立非法集资大要案专人跟踪督办制度”，载http：／／china.newssc.org／system／20170425／000772891.htm，2017年11月20日访问。

[36]丁小溪：“严惩涉众型经济犯罪　检察机关2016年受理非法集资案件9500余件”，载http：／／news.xinhuanet.com／2017－03／01／c＿1120552275.htm，2017年11月20日访问。

[37]林越坚：“非法集资与民间借贷的刑民区分”，载《财经科学》2013年第1期。

[38]魏东等：“非法集资犯罪案件司法实务问题研究——主要基于四川省德阳市调研情况的分析报告”，载《法治研究》2016年第1期。

[39]姜涛：“非法吸收公众存款罪的限缩适用新路径：以欺诈和高风险为标准”，载《政治与法律》2013年第8期。

[40]高晋康：“民间金融法制化的界限与路径选择”，载《中国法学》2008年第4期。

[41]魏东等：“非法集资犯罪案件司法实务问题研究——主要基于四川省德阳市调研情况的分析报告”，载《法治研究》2016年第1期。

[42]陈醇：“非法集资刑事案件涉案财产处置程序的商法之维”，载《法学研究》2015年第37期。

[43]新闻报道：“涉案资产的处置要求一个最大化和一个最小化”，载中国政府网，http：／／www.gov.cn／xinwen／zb＿xwb04／2014－04／21／content＿2663546.htm，2017年11月21日访问。

[44]闫永黎：“侦查阶段涉案财产处置问题研究”，载《北京人民警察学院学报》2011年第2期。

[45]刘静坤：“规范涉案财物的司法程序”，载《法制资讯》2014年第3期。

[46]苗宏安：“非法集资案件资产处置程序探讨”，载《第一财经日报》2012年第8期。

[47]刘仁文、田坤：“非法集资犯罪适用法律疑难问题探析”，载《江苏行政学院学报》2012年第1期。

[48]魏东等：“非法集资犯罪案件司法实务问题研究——主要基于四川省德阳市调研情况的分析报告”，载《法治研究》2016年第1期。

[49]肖怡：“非法集资个罪研究”，载《云南大学学报》2005年第1期。

[50]陈醇：“金融领域的大规模违约对违约责任制度的挑战”，载《法治研究》2014年第7期。

[51]陈醇：“金融领域的大规模违约对违约责任制度的挑战”，载《法治研究》2014年第7期。

[52]参见［美］爱泼斯坦等：《美国破产法》，韩长印译，中国政法大学出版社2003年版，第483页。

[53]参见刘黎明：“试论刑事破产”，载《法商研究》2007年第2期。

[54]参见李飞主编：《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年版，第17页，第714页。

[55]作者简介：乔旭彬，西南科技大学刑法学硕士研究生。

[56]参见刘宪权：“刑法严惩非法集资行为之反思”，载《法商研究》2012年第4期。

[57]参见张洪成：“非法集资行为违法性的本质及其诠释意义的展开”，载《法治研究》2013年第8期。

[58]参见李有星、范俊浩：“论非法集资概念的逻辑演进及展望”，载《社会科学》2012年第10期。

[59]参见钱小平：“中国金融刑法立法的应然转向：从‘秩序法益观’到‘利益法益观’”，载《政治与法律》2017年第5期。

[60]参见郭华：《非法集资的认定逻辑与处置策略》，经济科学出版社2016年版，第23页。

[61]参见［美］哈伯特·L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林译，法律出版社2008年版，第259页。

[62]［美］参见哈伯特·L.帕克：《刑事制裁的边界》，梁根林等译，法律出版社2008年版，第259页。

[63]参见彭冰：“以擅自公开发行证券罪取代‘非法集资’罪”，载《经济参考报》2014年4月15日。

[64]参见周剑云、谢杰：《金融刑法——问题、争议与分析》，上海人民出版社2016年版。

[65]参见［意］切萨雷·贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008年版。

[66]参见李有星、郭晓梅：“我国非法集资规制的制度规范与缺陷”，载《浙江金融》2008年第11期。