完善非法集资行为的认定及处置的建议

（一）认定方面的建议

1.罪与非罪

非法集资罪与非罪的界限是司法实践中的疑难，对于非法集资犯罪的认定，主要应考察行为是否具备该类犯罪的基本特征，原则上，但凡齐备了非法集资犯罪的特征的行为，均应认定为非法集资犯罪，而欠缺了其中某一或某些特征的行为，则应作无罪或仅在行政层面予以监管。从1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》《非法集资解释》和《非法集资意见》的相关规定来看，非法集资犯罪的认定有四大特征：

（1）“非法性”，即违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准（非法吸收）或者借用合法经营的形式吸收资金（变相吸收）。其中，违反国家金融管理法律规定，主要是指违反包括《银行业监督管理法》《商业银行法》《证券法》《公司法》《保险法》《证券投资基金法》《企业债券管理条例》等融资管理法律法规以及《信托公司集合资金信托计划管理办法》《证券公司客户资产管理业务管理办法》（已失效，下同）等部门融资管理规章的规定；而未经有关部门依法批准，则通常是指设立商业银行、证券交易所、证券公司、保险公司、基金管理公司，从事公开发行股票、公司、企业债券，发售证券投资基金份额等活动，没有获得有关部门依法批准的情形。所谓的变相吸收，则应对照《非法集资解释》所列举的10类情形以及其他具有同类型的行为来进行判断，如在近两年出现的假借P2P名义非法集资的行为，就属于套用互联网金融创新概念，设立所谓P2P网络借贷平台，以高利为诱饵，采取虚构借款人以及资金用途、发布虚假招标信息等手段非法集资的行为。[47]

（2）“公开性”，即通过包括但不限于《非法集资解释》所列举的媒体、推介会、传单、手机短信以及《非法集资解释》所抽象的可被冠之以“各种途径”的诸如互联网、标语、横幅、宣传册、讲座、论坛、研讨会等宣传方式主动向社会公众传播吸收资金的信息的行为。同时，在口口相传、以人传人的情形下，只要集资人明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的，也属于“向社会公开宣传”。至于行为人使用的是一种还是数种宣传方式，又或者是主动公开还是被动公开，或者是全公开或半公开，对行为的性质均不发生影响。[48]

（3）“利诱性”，即集资人向集资群众承诺以货币、实物、股权等方式对初始投资人的资本增值或承诺在一定期限内给付回报。具体又包括有偿性和承诺性两个方面的内容，有偿意味着集资参与人通过参与集资能够在本金之外获得某种额外的收益，公益性的集资不属于非法集资；承诺意味着集资人在参与人参与集资前或参与过程中，一定会向参与人承诺以某种程度的资本增值或以利息、分红、提成等方式给付其固定或不固定数额的回报。其中，有对于“高息”的判断，《2015年规定》对该问题予以了进一步的明确，从该规定第26条第2款的内容来看，借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定均为无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院也应予以支持。这意味着，所谓的高息，原则上就是指约定了超出36％的年利率的情形。当然，对于约定了高息的借贷合同，并不能一概以非法集资犯罪论处，是否涉嫌犯罪还应结合非法集资的其余三个特征予以综合判断。

（4）“社会性”，即向社会公众（社会不特定对象）吸收资金。从《非法集资解释》的规定以及《非法集资意见》所作之补充来看，这里的社会性包括了三个层面的内容：广泛性、多数性、不特定性。广泛性表现在集资行为的社会辐射力较强，往往不受某一特定的单位、地域、职业或人群的限制；多数性表现为集资参与人在量上所呈现出的规模化特征，也即往往属于“众多”的范畴；不特定性，则指非法集资的对象的不特定，具体又表现为参与人与集资人之间没有联系或者关系以及参与人有可能随时增加两个特点。如果有的行为人未向社会公开宣传吸收资金的信息，只是在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金，这种情形因集资对象限定于亲友圈或者单位内部人员等有限的范围内，不符合“社会性”特征。但是，若集资人在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任；又或者是集资人以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的，则因具备了“社会性”的本质而应当被认定为向社会公众吸收资金。

2.此罪与彼罪

这里讨论的此罪与彼罪问题主要针对的是非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的界限问题。在实践中，非法吸收公众存款罪在犯罪手法上也存在着以欺骗的方式吸收资金的情形，故而通过犯罪的客观方面直接区分两罪存在困难，实践中也往往借助于犯罪主观方面来完成此罪与彼罪的区分。在犯罪目的的认定问题上，一般性的认定方式是通过收集资金来源、去向和用途，以证明行为人是否存在非法占有的目的。但这看似顺理成章的逻辑在实践中却往往是缠绕不清，究其根本就在于对犯罪主观方面的认定缺乏具有可操作性的依据。

在2001年最高人民法院发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的基础上，对非法占有的目的列举了7种情形，并附带了兜底条款，删去了其中所列举的“明知没有归还能力而大量骗取资金的”情形，新增了“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”情形。应该说，单从概念上分析，“以非法占有为目的”就是指集资人在主观上所具有的将非法集资款置于自己控制占有并且最终不予归还集资参与人的主观意图。但从司法实践来看，犯罪目的的认定又并非概念所表述的一般清晰。

在对相关司法解释及解释性文件进行归纳的基础上，并对“以非法占有为目的”的把握上，应在两个方面进行考量：

（1）行为人具有利用意思，也即行为人在不具有占有他人财产的合法根据的情况下，或者说没有使他人转移财产给行为人或第三者的合法根据的情况下，意图取得对他人财产的现实控制或支配地位，并进而利用、处分被害人的财产。这意味着但凡经由虚构事实、隐瞒真相等方法获取集资参与人财产的，都具备了利用他人财产的意思。具体而言，则又包括了利用他人全部财产的意思和利用他人部分财产的意思，在客观上则表现为未按约定将集资款用于生产经营活动，或用于生产经营活动的集资款与约定的资金规模不相一致。

（2）行为人具有排除意思，即行为人在现实地控制或支配他人财产后，还意图使财产完全脱离权利人的控制。在非法集资犯罪中，行为人的排除意思往往可以通过其客观行为予以司法推定，但凡是无正当理由而消耗他人财产价值的行为如肆意挥霍、用于违法犯罪活动等；又或者是排除了权利人对其财产价值的占有和利用之可能的如逃匿、抽逃、转移、隐匿等行为的，原则上都反映出其行为所具之可罚的违法性，应认定为具备非法占有之目的。当然，若行为人在将集资款用于生产经营活动后，由于经营管理不善导致亏损乃至破产的，则不能认定为具备排除意思。因为此时行为人虽然造成了被害人财产损耗之效果，但这种损耗是基于正常的经营风险而产生，属于存在正当理由的情形，理应排除行为的可罚性。但若行为人根本未将集资款用于生产经营或仅将极少量的集资款用于生产经营的，那么应以正当理由的欠缺而肯定其所具有之排除意思。值得一提的是，由于非法集资犯罪的案件涉案人数多，持续时间长，账目、借条往往存在不完整、不规范的情况，并进而可能影响到证据的收集与认定。若确因客观原因无法查清集资款项的去向，或者集资款项确有部分用于生产经营的情况下，一般应坚持有利于被告的原则，不认定被告人具有“非法占有的目的”，而只能认定为非法吸收公众存款罪。[49](www.xing528.com)

（二）处置方面的建议

涉案财产应当按照商法清算程序予以清算。如果资能抵债，则应当适用非破产清算程序。集资是合同的集合，非法集资问题也就表现为群体性的违约即大规模违约，大规模违约往往导致资不抵债。在资不抵债的情况下，该类案件应当按照破产清算程序予以处理。如果债务人是企业，可以适用企业破产法。如果是自然人，则还处于无法可依的状态。为了依法进行自然人破产清算，我国有必要建立自然人破产制度。否则，非法集资所引发的大规模违约纠纷就无法可依，行政法与刑事法就难免取而代之。[50]

适用商法清算程序清算涉案财产，优点众多。以企业破产法中的破产清算程序为例：

第一，在管理人的选任、组成及其监督上优点明显。该程序规定了管理人回避制度，可以避免因利害关系而导致的不公正；管理人由政府部门的专业人员、会计师、律师等组成，来自不同组织的人员可以互相制约；该程序设计了管理人不能依法、公正执行职务时的更换程序，有利于债权人对管理人的监督。这可以避免行政处置程序缺乏回避制度、债权人不能建议更换处置机构人员等所带来的弊端。

第二，该程序中的债权人会议制度是优秀的债权人参与程序。它规定了债权人的组织形式、行为规则和权利，为债权人公平、深入、全面地参与清算程序作出了全面的制度安排。行政处置程序缺乏上述基本制度，债权人无法参与，其基本利益也难以得到保障；刑事诉讼程序虽然发现了债权人参与的重要性，但也缺乏全面、深入的债权人参与程序。

第三，该程序管理与处置并重。该程序重视对债务人营业的接管和管理，这可以避免债务人财产的重大损失，使破产财产最大化成为可能，有利于保护债权人的权益，有利于对债务人准确定罪量刑。行政处置程序和刑事诉讼程序均存在重处置而轻管理的弊端，也难以在其程序中设置资产管理程序。

第四，该程序的撤销权制度和分配顺序制度有助于债权人受偿的公正性。该程序以撤销权制度防止选择性清偿，以分配顺序制度保护债权受偿的应有的层次性，从而保障了债权人受偿的公正性。行政处置程序和刑事诉讼程序均适用先偿先得、剩余财产均分原则，刑事诉讼程序近期的立法、司法解释、地方司法文件等均试图改良分配顺序等环节，但其合理性值得怀疑。

第五，该程序规定变价方案必须由债权人会议通过，有助于破产财产价值的最大化。债权人会议对变价方案的决策权，有助于资产鉴定、评估和变价的公开性和公正性。行政处置程序和刑事诉讼程序因缺乏上述程序，资产变价过程中存在低估资产价格、贱卖资产等众多问题。

第六，该程序以民商法为基础，从正反两方面界定破产财产的范围，保证了确定破产财产的法律依据的正确性，又能较为准确地确定破产财产的范围，可以防止将利害关系人的财产划归破产财产。行政处置程序和刑事诉讼程序均不以民商法为基础确定涉案财产的范围，对民商法的忽视使之无法区分被告人的个人财产与利害关系人的财产，容易损害利害关系人的合法权益。

第七，该程序具有全面性和系统性。它全面考虑了债权申报、管理人、债权人会议、债务人营业与资产的接管与管理、财产清理、变价与分配等所有环节，诸节之间衔接科学，形成了浑然一体的程序系统。行政处置程序和刑事诉讼程序既遗漏了债权人参与、资产管理、债权分配顺序等重要环节，也遗漏了债权申报期限、方式与内容等程序细节，且有限的程序环节未被连接为一个整体，这使二者既不全面，又缺乏系统性。[51]

行政机关不应当处置涉案财产。行政机关的权力应当局限于取缔，在取缔非法集资时，可以按照《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第17条的规定，组织债权债务的清理清退。于此，行政机关应当局限于“组织”，因清理清退发生纠纷的，应当严格遵守该办法第21条规定，由当事人协商或通过司法程序解决。《操作流程》缺乏法律依据，也不符合法理，应当予以废止。法院不是国务院的部委，应当退出部际联席会议，以避免由此产生的问题。刑事诉讼程序也不应当成为处置涉案财产的程序。

刑事诉讼程序不应当替代商法清算程序；刑事审判书的结论部分应当只确定刑事责任，而不应当涉及民事责任。商法清算程序与刑事诉讼程序分开，不实行一并审判，这是多数国家的一般性做法。例如，在美国，无论是自然人破产还是企业破产，均适用破产法，不将刑事案件与破产案件一并审判。[52]英国建立了刑事破产制度，用以处理因刑事犯罪而导致的破产，也不将刑事案件与破产案件一并审判。[53]德国、日本等其他国家也是如此。[54]适用破产清算程序清算涉案财产，不等于简单免除债务人的债务，这方面可以借鉴美国等国家的法律，制定一个免除债务的清单，规定因欺诈、故意犯罪导致的债务不能免除，但其他债务可以免除。