非法集资违法行为的处置优化方案

非法集资违法行为下，涉案财产是普遍存在的。在司法实践中，对于非法集资的处置有以下三种程序可供选择：

（一）行政处置程序

依据国务院《关于同意建立处置非法集资部际联席会议制度的批复》设立的处置非法集资部际联席会议于2008年9月27日发布实施的《处置非法集资工作操作流程（试行）》（以下简称《操作流程》）等法律文件，是现行法中涉案财产处置的主要程序依据。《操作流程》第40条规定了非法集资案件的一般处置程序：成立专案组；制定处置方案；公告取缔；债权债务申报登记和确认；资产负债审计和资产评估；资产清收、保全和实物资产的变现；集资款项清退的七个环节。该流程第1条规定，该流程的目标是规范政府的职责。第3条规定了政府主导原则。第8条规定联席会议成员由宣传主管部门、公安机关、财政和税务部门、人民银行和金融监管部门、工商部门、人民法院和检察机关组成，法院的职责不包括财产的处置，而只是“负责非法集资案件的受理、审判和执行工作”。所列单位中，绝大多数是行政机关；人民法院和检察机关排名居于倒数两位。该流程第32条和第38条分别规定，省级人民政府负责集资行为的性质认定和非法集资案件的处置工作。[42]综上，《操作流程》是一个由政府主导的行政处置程序。处置路程如图2所示。

其中存在的问题：尽管难以找到支持该观点的文献，但从《操作流程》和部际联席会议制度的规定可知，政府以及上述法律文件的制定者赞成适用行政处置程序处置涉案财产。法院没有审查此前的涉案财产处置程序，实质上也持一种认可行政处置程序的态度。法院是部际联席会议的参与单位之一，这种态度是容易理解的。2014年4月21日，中国银监会举行新闻发布会，处置非法集资部际联席会议办公室、最高人民法院、最高人民检察院、公安部到场介绍防范、打击非法集资的工作情况。上述部门肯定了《操作流程》，认为它可以实现涉案财产的追缴与变现的最大化和参与人损失的最小化。[43]

（二）刑事诉讼程序

图2(www.xing528.com)

我国《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”该条确立了涉案财物的一般处置规则，应当也适用于非法集资涉案财产的处理。目前我国涉及涉案财产处理的刑事法律文件还有最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》等。这些法律文件应当也适用于涉案财产的处置。2014年，最高人民法院出台了《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》，规定了执行中的追缴、执行顺序和执行中的异议处理等问题。2015年，中办、国办印发了《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》（以下简称《2015年规定》），要求在刑事诉讼的框架下规范涉案财产处置程序。以上程序的组成虽然复杂，但它们均认可依照刑事诉讼程序处置涉案财产。

其存在的问题：有学者认为，应当建立行政机关处置、提请人民法院裁决的涉案财产处置程序。[44]这种观点没有否认行政处置程序，但认为应当将最终的裁决权归于法院。有学者认为，应当按照刑事诉讼法及其配套法律处置涉案财产，其具体措施是严格查封、扣押、冻结、鉴定、拍卖、没收程序，没收等重要程序应当根据法院的判决执行，建立利害关系人与案外人的参与程序等。[45]与前一观点相比，该观点有三点值得注意：一是根据刑事诉讼法来严格财产处置程序，这肯定了刑事诉讼法在财产处置中的基础性地位。二是建立利害关系人与案外人的参与程序，这一点试图改变以往财产处置不顾忌被害人与案外人权益的情况。三是强调法院在财产处置中的决定性地位，这一点试图改变行政机关主导财产处置的局面。上文所列的一些文件也明确了适用刑事诉讼程序处置涉案财产的方向：《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》制定了新的执行顺序和执行中的异议处理等，将部分执行纳入刑事诉讼法的范畴之中，是涉案财产处置适用刑事诉讼法的一种尝试。《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》标题中的“刑事诉讼”字样明确了以刑事诉讼程序规范涉案财物处置程序的方向。尽管以上三个文件没有否认现行的行政处置程序，却明确了适用刑事诉讼程序处置涉案财产这一方向。

（三）商法清算程序

按照商法的原理，如果是公司涉案，其涉案财产的清算应当按照商法清算程序进行。我国《公司法》第183条规定，公司因依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销而解散的，应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组，开始清算。《公司法》第184条规定了清算组在清算期间的职权。其后的法条规定了清算程序，包括对公司财产的处置，也包括通知与公告债权人、处理与清算有关的公司未了结的业务等内容。第187条规定，清算组发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。第190条规定，公司被依法宣告破产的，依照有关企业破产的法律实施破产清算。我国企业破产法规定了破产清算程序，该程序当然是企业的财产清算程序。

其存在的问题：该观点认为，对于涉案公司资可抵债的，可以通过行政处置程序进行清算，在清算过程中一旦发现资不抵债，就应当立即终止行政清算程序，进入司法破产程序，不能因公司涉嫌违法犯罪而规避公司法和企业破产法。[46]该观点提出了商法清算程序在涉案财产处置中的适用，这是一种创新。但是它未能深入阐述自己的观点，更没有回答如下问题：在涉案财产处置的三种可选程序中，为什么要适用商法清算程序，而不适用行政处置程序或刑事诉讼程序。如果是自然人涉案而出现资不抵债的情况，按照商法原理，其涉案财产也应当按照清算程序予以处理，适用自然人破产清算程序对其财产进行清算。我国现行法没有建立自然人破产制度，这一路径还只能停留于理论之上。