非法集资的认定及违法行为分析

如何正确认识非法集资中的罪与非罪以及界定此罪与彼罪的非法吸收公众存款罪和集资诈骗的界限，是目前司法实务中争议较大的问题。

（一）罪与非罪

集资活动中罪与非罪的问题，关键在于分清非法集资活动与民间金融的区别。非法集资案件一般会披上民间金融的外衣，或者从某些性质边界来说，从正常的民间金融会发展成为非法集资犯罪，即正常借贷局部违约全面性清偿危机非法集资非法集资犯罪。[37]但是，司法机关在认定非法集资和民间借贷的界限上，受困于多元的标准。尽管在《非法集资解释》出台后，对非法集资犯罪的概念、特征、主要行为方式和立案标准等做了列举式的规定，但仍然存在许多司法适用上的疑难。以合法的民间借贷为例，从民间借贷行为到非法集资，再由非法集资到刑事犯罪，是一个从民事行为到刑事违法性的过程，也是一个良性到恶性的过程，其行为模式如图1所示。

图1

1.非法集资概念和特征的把握存在疑难

（1）非法吸收公众存款罪中“非法性”的理解。某一些民间融资的行为是合法的，存在还本付息、高回报的承诺，甚至具有一定的社会性和公开性。但是，一旦借款人无法归还贷款或者融资，就会涉嫌非法集资犯罪，即以案件的结果来判断集资行为是否具有“非法性”，会存在结果导向的嫌疑。

（2）非法吸收公众存款罪中“公开性”的理解。按照《公司法》第77条的规定，股份有限公司的设立可以采取募集设立方式，即由发起人认购公司应该发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集，其中就包括了向社会公开募集资金的方式。在司法实践中，确实也存在因向社会公开募集股份，最终因无法归还款项而导致案发的案例，例如河南未来农业股份有限公司负责人何某某非法吸收公众存款罪案。[38]那么，产生的疑问是《公司法》中规定的向社会公开募集股份的“公开性”和非法吸收公众存款罪中的“公开性”该如何区别呢？

（3）非法吸收公众存款罪中“利诱性”的理解。一般理解的是集资人向集资群众承诺以货币、实物、股权等方式对初始投资人的资本增值或者承诺在一定期限内给付回报。但是，民间借贷和投资理财往往也存在对未来的收益进行分析，集资人也不会告知投资人的投资存在巨大的风险。这是市场经济发展起来的必要现象，民间融资的方式有利于推动社会经济的增长。有学者指出，民间借贷是一种吸收他人资金，出具凭证，并且承诺在一定期限内还本付息的民间金融。目前创造了30％GDP的国有企业获得了70％的信贷资金，而创造了70％GDP的民营企业获得了30％的信贷资金。[39]另有学者谈到，民间金融一方面解决了企业贷款的问题，另一方面也助长了企业盲目增长，同时带给民间金融市场的混乱无序和高风险。究其原因，主要是转型社会中的民间金融超出了传统社会中民间金融的活动范围，互动对象从熟人群体向陌生人群体过渡，挣脱了传统民间金融固有的信用约束机制。[40]所以，在司法实践中，以“利诱性”的角度去区分罪与非罪，难以进行判断和操作。

（4）非法吸收公众存款罪中“利诱性”的理解，即向社会不特定对吸收资金的理解。“公众”的“不特定性”是否可以理解为“可以包括但不限于亲友或者单位内的人”？向小范围的特定对象吸收存款，由于不具有随时向不特定多数人扩展的危险，对金融秩序的影响还没有达到需要利用刑罚进行规制的程度，因此刑法将吸收存款的对象限定为“公众”。在浙江省高级人民法院于2014年形成《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要（三）》，规定了对于产生非法集资故意的被告人，又在非法集资的过程中既向社会公众吸收存款又向亲友吸收存款的，该特定对象仍然包括在“不特定对象”之中。[41]

2.集资行为认定方式存在疑难

《非法集资解释》第2条对各种多发的非法吸收公众存款罪进行了分类，根据发生领域和行为特点列举了十种非法吸收公众存款行为。这里就存在一个问题，司法解释采取了肯定式的列举方式表明了非法吸收公众存款罪的行为，那么对于其中没有列举的、具有隐秘性的行为方式，如何进行认定呢？仅仅依靠其中的兜底条款，即“其他非法吸收资金的行为”“其他可以认定非法占有为目的的情况”，进行解释行的集资行为，也存在一定的难度。司法实践中，出现了一些新型行为方式，如利用互联网金融进行非法集资、利用传销方式进行非法集资。由于互联网传播方式具有虚拟性的特点，互联网金融监管制度缺失，存在巨大的法律风险。一旦案发，立案侦查和司法认定比普通的非法集资案件难度更大。(https://www.xing528.com)

3.行政认定和司法认定存在疑难

关于行政机关的认定能否作为认定非法集资性质的依据的问题，《非法集资意见》第1条“关于行政认定的问题”规定：“行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响复发集资刑事案件的侦查、起诉和审判。公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质，对于案情复杂、性质认定疑难的案件，可参照有关部门的认定意见，根据案件事实和法律规定作出性质认定。”该规定虽然明确了行政认定不是案件的必经程序，但是实际认可了行政认定对刑事案件性质认定具有一定的指导性；对于其他涉嫌非法集资，但是没有产生不能偿还贷款的严重后果，没有引发群体性事件，没有影响社会稳定的案件，则司法机关不会主动介入调查。

（二）此罪与彼罪

主要区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，主要的区别是界定“非法占有”。根据《非法集资解释》来看，“以非法占有为目的”主要是通过客观行为来推定的，最主要的判断标准就是行为人未将资金用于生产经营或者约定的用途，或者有隐匿。转移的行为，最终使吸收资金无法或逃避返还的，即可以认定“以非法占有为目的”；如果将资金全部或大部分用于生产经营活动的，不能认定为集资诈骗罪。在司法实践中，查清或者认定吸收的资金是否被非法占有还存在以下疑问：

1.资金去向无法查清

大部分案件中都没有相关的财物资料可供查看，所吸收的资金使用混同，而且嫌疑人或者被告人往往拒不配合说明吸收资金的去向。因此存在对于资金用途无法核实的客观困难，即当存在此种情况的时候，能否将其认定为“以非法占有为目的”？

2.资金同时用于生产经营与个人占有

有些集资类的案件将所吸收资金部分用于经营，部分用于偿还债务，部分于个人使用或者占有，能否认定为“以非法占有为目的”？如果认定，是否应当扣除用于经营和归还债务的部分？当使用的资金同时同于生产经营、偿还债务和个人使用，如何认定“用于生产经营活动与筹集规模明显不成比例”？

3.集资用于其他经营

集资人在募集资金的前期的目的确实是为了生产经营所需，但是由于募集的资金都是高息借款，到了中后期的时候，生产经营的盈利不够还本付息时，就形成了“拆东墙补西墙”的局面，直到案发，不能偿还贷款。对于这种过程性的变化，能否认定为没有用于生产经营活动？有一些集资单位利用空壳公司吸收资金后没有用于约定的用途或者生产经营，而是用于股东在其他领域的投资或者其他公司的投资，对此能否认定“以非法占有为目的”？