犯罪认定中的其他关键问题及优化方案

（一）集资额的范围

在邓某某非法吸收公众存款案中，许多集资参与人邓某某原本认识，邓某某对其借款能否计入集资额？有的集资参与人知道邓某某到处借钱，有的未必知道，在处理上是否有所区别？亲友的资金在确定集资额时是否排除？前锋法院对此的处理是无区别地计入集资额。

我们认为，是否计入集资额要具体问题具体分析。《关于审理非法集资案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”那么就意味着：已向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，可以认定非法吸收或者变相吸收公众存款。什么情形下应认定什么情形下不认定呢？显然，公开宣传的方式可能造成在某一地域或某一行业的多数人能够知晓的情形，是公开宣传最严重的情况，应认定为非法吸收或者变相吸收公众存款。如果仅在亲友间和单位内部公开宣传并在亲友和单位内部针对特定对象吸收资金的，不应认定为非法吸收公众存款或变相吸收公众存款。由此类推，在公开宣传的方式若造成某一地域或行业多数人知晓的，此后的吸收资金行为应全额计入集资额。若公开宣传的方式仅能造成集资参与人知晓，比如吸收经人私下介绍的集资参与人的资金，那么只将集资参与人的资金计入集资额，对集资人直接向未受宣传者吸收资金的不计入集资额，因为未受宣传者不知道其行为性质，其行为不应被理解为集资行为。

（二）集资款用于违法犯罪活动对非法占有目的认定之影响

《关于审理非法集资案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“将集资款用于违法犯罪活动的”可以认定为“以非法占有为目的”。这里用语是“可以认定”而非“应当认定”。然而，在实务中可能出现只要存在将集资款用于违法犯罪活动的情形就将其认定为具有“非法占有目的”。在唐某集资诈骗案中，唐某非法集资5000余万元，尚有4121.85万元未归还。唐某为换取广安海洋之星钢化玻璃有限公司实缴外资注册资本后的营业执照，在无实际注册资金情况下，以180万元价格委托成都盛起会计代理记账有限公司王志宇（另案处理）为其公司注册办理虚假验资，王志宇要求先行支付120万元。法院认为：“被告人唐某非法处置集资款，将120万元集资款用于虚假验资的违法活动，依照最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条第2款第4项的规定，足以认定被告人唐某的行为属于‘以非法占有为目的’使用诈骗方法非法集资的行为，应当依照《刑法》第192条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。”问题是：集资款用于违法犯罪活动能否均认定为“以非法占有为目的”？需不需要考虑用于违法犯罪活动的集资款比例大小？

最高院法官认为，“将用于违法犯罪活动作为认定非法占有目的的一种情形，主要是基于政策考虑所作出的一种法律上的拟制，以体现从严打击的需要”。[20]但是，能否认定还是要具体问题具体分析。问题是，司法解释是否有权进行法律拟制？“法学上的拟制是：有意地将明知不同者，等同视之……法定拟制的目标在于：将针对一构成要件（T1）所作的规定，适用于另一构成要件（T2）。”[21]由此可见，刑法拟制是一种刑法立法活动，而不是一种刑法司法活动，如果任由司法者行使刑法拟制功能（包括司法解释），就违背了罪刑法定原则。由此，该种情况能否认定为非法占有目的，需具体问题具体分析。要注意两点，其一，并不是所有违法犯罪活动都能够从正面认定行为人的“非法占有目的”。行为人如果具有偿还意愿和偿还能力，难以认定为非法占有目的。试想，如果行为人虽然将非法集资款用于违法犯罪活动，但是最终以其合法财产偿还了集资款，难道还能说其具有非法占有目的吗？如果违法犯罪活动是生产经营活动的一部分，有时恰恰证明行为人具有返还目的。比如唐某集资诈骗案中，唐某将集资款主要用于设立和经营广安海洋之星钢化玻璃有限公司，由于其并没有境外注册资本，因此将集资款用于虚假验资是使该公司能够开展经营活动的唯一途径，该行为不但不能证明其具有“非法占有目的”，反而证明其试图通过开展生产经营活动来获取利润以偿还集资款。其二，用于违法犯罪活动的集资款所占集资款的比例对非法占有目的有重大的影响。如果将极小比例的集资款用于违法犯罪活动，难以改变整个集资款用途之性质。在唐某案中，用于违法犯罪活动的集资款只有1／35，仅依此一项应难以认定其非法占有目的。事实上，在单一事实难一认定非法占有目的的时候，就要综合判定。比如认定唐某是否具有非法占有目的，应综合考虑集资款用于违法犯罪活动情况，用于个人消费情况，生产经营状况所反映的偿还能力等。

（三）本息已付迄的已完结的非法吸收公众存款行为其追诉必要性问题

邓某某非法吸收公众存款案中，邓某某在2012年8月已经全部还清了非法吸收资金本息，没有继续非法集资，但2012年10月被刑事拘留。据该案法官介绍，本来该案应由广安区法院管辖，但广安区法院认为本案不应定罪而公诉机关又起诉，于是提出管辖权异议，结果由广安中院指定前锋区法院管辖，最终判决定罪免处。但这样处理是否合理？(www.xing528.com)

《关于审理非法集资案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”其中仅规定了吸收公众存款的尚进行中行为的处理，但对本息已付迄的已完结的非法吸收公众存款行为未置一词。后者一般说来其社会危害性应轻于前者，而司法解释明确规定应对前者定罪免处，且情节显著轻微的，不作为犯罪处理。事实上，《关于审理非法集资案件具体应用法律若干问题的解释》的起草过程中，曾有意见认为，将已归还资金在非法吸收公众存款的数额计算中予以扣除，更有利于控制刑事打击面和取得更好的社会效果；不过最终意见认为，将已归还数额计入犯罪数额可以更为全面客观地反映非法吸收公众存款的资金规模，更准确地判断其社会危害性的轻重程度。[22]因此，从司法解释之意旨来看，对本息已付迄的、已完结的非法吸收公众存款行为以不追诉为宜。

人们一般认为，非法吸收公众存款行为的社会危害性体现于三个方面。其一，吸收了大量社会资金，使大量资金脱离国家监管，损害了国家的宏观调控能力。其二，其高利率对银行形成竞争，影响了银行利率的稳定，扰乱了金融秩序。其三，非法吸收公众存款，由于集资人抗风险能力薄弱，致使被集资人资金处于危险状态。事实上，前两项属抽象危险犯性质，要将其变为现实需要大面积地发生非法吸收公众存款现象，这在正常法律秩序下几乎是不可能的，到目前为止还未看到这方面的实证案例。在市场经济逐步完善过程中，政府对金融的垄断将会逐步减弱，利率市场化不可避免，以行政权力维持银行利率稳定其意义越来越小。因此，非法吸收公众存款入罪之意义实质体现为保障社会公众利益和维护社会秩序。非法吸收公众存款让各级政府头痛之事，就是集资人不能还本付息的事件大量发生，而集资参与人人数众多，对政府形成巨大的维稳压力；相反，政府自身几乎感受不到非法吸收公众存款造成的宏观调控能力减弱和金融秩序被扰乱之危害。之所以出现非法吸收公众存款行为，是因为大量中小企业不能从正规途径得到银行贷款，才出此下策高息吸收资金，为维持企业的发展和生存，从民间获取资金本身具有较大正面意义。因此，如果非法吸收公众存款行为已完结，本息已还清，虽属违法行为，但客观上却产生了正面的社会价值，若仅仅因为预防犯罪之需要而对其追诉应十分慎重。

我们认为，要对本息已结清的非法吸收公众存款行为进行追诉，只有在非法吸收公众存款行为非常恶劣的情况下才适宜，并且追诉的最终结果按司法解释也仅为定罪免处。因为这种追诉纯粹从预防犯罪的角度出发，因而必须论证其预防必要性。我们认为同时具备下述三种情形可予追诉，其一，非法吸收公众存款的公开性显著的情形，即通过大张旗鼓地公开宣传，在特定地域或特定行业已经形成了重大影响，非入罪难以消除其不良示范效应；其二，数额巨大且人数众多（比如超过200人）；其三，离非法吸收公众存款行为结束的时段不长，人们对此记忆犹新，不宜对数年前发生的人们几乎已淡忘的非法吸收公众存款行为进行追诉。

（四）一起特殊的跨区域非法吸收公众存款案中的特殊问题

蒲某某非法吸收公众存款案中，孔某为安徽省阜阳市瑞祥农业科技有限公司负责人，孔某聘请被告人蒲某某为该公司的四川省瑞祥科技服务中心的总代理，被告人蒲某某在岳池县等地积极活动，利用发放传单、播放到该公司的考察录像等方式引诱岳池等地群众参与该公司集资，共为该公司集资116 615 000元。《安徽省“十一五”个体私营等非公有制经济发展规划纲要》提出：“充分吸纳民间资本，把积聚民间资本作为个体私营等非公有制企业融资的重要渠道，扩大招商引资，推进民资进民企。通过民间资本创办企业、民间资本参股或控股、民间借贷方式，大力集聚省内外社会资本。”该规定导致安徽省各级政府对民间借贷的解释的范围大大扩展。阜阳市颍泉区处置非法集资联席会议办公室于2008年5月5日以泉处非办［2002］1号关于解除阜阳市颍泉区瑞祥建材有限公司（瑞祥建材公司2006年1月20日成立）暂缓年检限制措施的报告，确定了瑞祥公司的融资性质是合法的，瑞祥公司没有涉嫌非法集资活动。据该案法官介绍，四川省本地公安司法部门曾向安徽省有关部门交涉但未果。瑞祥公司是否构成犯罪？放弃对单位及其直接主管人员追诉的情形下对直接责任人员进行追诉是否合理？

瑞祥公司是否构成犯罪，以行为发生地随安徽省内外而异。安徽省政府的发文从文义上看似乎并没有错，但由于对民间借贷集聚省内外社会资本的强调，导致该省对民间借贷认定的范围扩大，这和刑法的规定相抵触，即下位法和上位法相抵触，应属无效。但是孔某在省政府发文对部分非法吸收公众存款行为正当化的情形下，不可能认识到其行为的社会危害性质，没有违法性认识可能性，因而没有责任，不构成犯罪。但在安徽省外的非法吸收公众存款行为应构成犯罪，原因是安徽省政府的发文在安徽省外并无效力，其无权对省外的集资行为性质定性，瑞祥公司应遵守省外当地的法律规定。因此，在广安发生的非法吸收公众存款行为瑞祥公司应负刑事责任。最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见关于行政认定的问题指出：“公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质，对于案情复杂、性质认定疑难的案件，可参考有关部门的认定意见，根据案件事实和法律规定作出性质认定。”因此广安司法机关没有义务采纳本地政府有关部门的认定，更不用说采纳安徽省各级政府有关部门的认定。虽然安徽省当地政府不予配合，但广安方面仍可以对瑞祥公司予以追诉。但在追缴不法所得方面存在着难以克服的困难，因为需要当地公安、土地、银行等部门的协作。此外，《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，对于分别处理的跨区域非法集资刑事案件，应当按照统一制定的方案处置涉案财物。在本案中，该规定也基本上无法执行。为了此案的公正解决，建议本案上报中央公安司法部门由其提出处理意见。

在安徽省阜阳市瑞祥农业科技有限公司构成犯罪的情况下，蒲某某作为直接责任人员也构成了犯罪。单独对蒲某某进行追诉实际上是一种分案处理模式，并无不妥。